Devono essere trascritti, nel più breve tempo possibile, i contratti redatti per atto pubblico o per scrittura privata autenticata che hanno ad oggetto la costituzione, la modifica o l'estinzione di un diritto reale immobiliare.
Attenzione, però, a non confondere la validità di un atto avente ad oggetto tali diritti (per la validità è richiesta solo la forma scritta del contratto) dall'obbligo di trascrizione (necessario per l'opponibilità ai terzi del trasferimento).
Occorre anche precisare che le parti non hanno l'obbligo di trascrivere l'atto (del resto un contratto è perfettamente valido e produttivo di effetti) se redatto per scrittura privata semplice, in tale ipotesi la mancata trascrizione del contratto comporta solo che non sarà opponibile ai terzi o ad un successivo acquirente dal medesimo venditore e del medesimo bene che trascriverà il contratto per primo.
Se, come si deduce, le parti hanno una "limitata" possibilità di gestione della trascrizione (cioè possono decidere se tracrivere o meno un contratto) resta da valutare se il notaio ha un tale potere di "gestione" o un tale potere "decisionale" e, di conseguenza, se può decidere di non trascrivere o può essere esonerato dalle parti dalla trascrizione immediata (o nel più breve tempo possibile).
E, ovviamente, se si ritiene possibile una tale opzione giuridica, occorre comprendere se l'esonero dalla trascrizione immediata comporta anche un esonero per la responsabilità professionale del notaio verso le parti e se il notaio è esonerato dalla responsabilità anche verso i terzi o verso gli obblighi derivanti dalla legge notarile (in altri termini, l'autorizzazione delle parti a non trascrivere assolve il notaio per violazione alla legge notarile o al codice civile?).
Proprio di questa questione si occupa la Cass. civ. sez. III, del 21 giugno 2012 n. 10297. Per meglio inquadrare la problematica è meglio descrivere sommariamente la vicenda: l'8 maggio 1998 Antonio acquistava da Murizio, con atto del notaio Mario, un appartamento, sottoposto a prelazione artistica del Ministero dei beni Culturali, da esercitarsi nel termine di due mesi ex lege n. 1089 del 1939. In particolare, nell’atto il venditore si impegnava a procedere alla denuncia nel minor tempo possibile e veniva previsto che, trascorso il termine di due mesi dalla denuncia senza l'esercizio della prelazione da parte del Ministero o in caso di rinuncia di quest’ultimo, la compravendita sarebbe stata trascritta senza procedere ad alcun altro atto «per il mancato avveramento della condizione prevista dalla legge». Il notaio ometteva di trascrivere immediatamente l’atto, decorsi i due mesi il Ministero non esercitava al prelazione e il contratto di vendita veniva trascritto il 19 agosto 1998, ma in data 9 maggio 1998 e 24 luglio 1998 venivano effettuate un’iscrizione ipotecaria e la trascrizione di un sequestro conservativo sull’immobile da alcuni creditori del venditore. L'acquirente conveniva in giudizio il notaio chiedendo il risarcimento dei danni cagionati dal non avere proceduto all'immediata trascrizione dell’atto di compravendita. Il notaio contestava la propria responsabilità adducendo che i contraenti l’avevano esonerato dal farla.
Cass. civ. sez. III, del 21 giugno 2012 n. 10297.
Va premesso che, inserendosi nel dibattito dottrinale provocato dalle profonde innovazioni che la disciplina della trascrizione aveva avuto nel codice civile del 1942, già in una remota decisione questa Corte ebbe così ad esprimersi sul significato dell’art. 2671 c.c.:«La necessità della trascrizione per gli atti soggetti a tali formalità, è diretta a conseguire una duplice finalità e si presenta sotto diversi aspetti, connessi tra di loro: nei confronti della parte interessata detta necessità si configura, dal punto di vista del diritto sostanziale, come un Onere, il cui inadempimento impedisce il verificarsi degli effetti propri della trascrizione: si profila invece, come un Obbligo, rispetto alla funzione tributaria che essa adempie, allo scopo di procurare entrate all’erario. Nei confronti dei pubblici ufficiali tenuti a provvedervi (art 2671 cod. civ.) essa rappresenta an Obbligo di natura tributaria, alla cui inosservanza consegue l’applicazione delle pene pecuniarie in relazione al R.d. 30.12.1923 n. 3272) e dà luogo, inoltre, ad un distinto Obbligo, di natura privatistica verso la parte interessata, rispetto alla quale sorge, in caso di inadempimento, l’obbligazione del risarcimento dei danni. In tema di trascrizione, il termine di giorni 30 stabilito dallo art. 2671 cod. civ. e dall’art. 21 1. 25 giugno 1943 n. 540, va riferito esclusivamente all’adempimento dell’Obbligo tributario che incombe sul pubblico ufficiale e alla cui inosservanza consegue l’applicazione delle pene pecuniarie previste nella legge citata, mentre, per assolvere l’Obbligo verso la parte interessata, lo stesso pubblico ufficiale deve curare la trascrizione dell’atto ricevuto, nel più breve tempo possibile, la durata del quale deve essere determinata in concreto dal giudice, con prudente criterio, ai fini dell’applicazione della sanzione del risarcimento del danno, prevista per il caso di ritardo.» (così Cass. n. 494 del 1953).
La dottrina è pervenuta da tempo, all’allargamento della platea degli interessi alla trascrizione e da essa tutelati e, quindi, di riflesso nella ricostruzione di quelli tutelati da una norma come l’art. 2671 c.c. All’interesse delle parti dell’atto da trascriversi ed a quello dell’erario a conseguire la tassazione ricollegata alla trascrizione, si è aggiunto l’interesse generale alla conoscibilità delle vicende relative ai principali diritti ed alle domande riguardo alle quali sussiste la previsione della trascrizione e ciò indipendentemente dal carattere della pubblicità realizzantesi con la trascrizione e dall’assunzione di una funzione di opponibilità dell’atto o soltanto, come talvolta accade, di notiziazione. L’individuazione di questo terzo interesse ebbe eco anche nella giurisprudenza di questa Corte: Cass. n. 1570 del 1967 la quale sottolineò, infatti, che «la funzione economico sociale della trascrizione» è «quella di assicurare la conoscenza […j a tutela del commercio» (confomre anche Cass. n. 2587 del 1963).
Il Collegio intende confermare questa prospettiva ermeneutica (che emerge dalla struttura generale dell’istituto della trascrizione), la quale, del resto, con riferimento all’art. 2671 c.c., se ve ne fosse bisogno, troverebbe conferma nella circostanza che l’obbligo da esso previsto accomuna al notaio, che riceve gli atti in esecuzione di un contratto d’opera professionale stipulato con le parti, altri pubblìci ufficiali, che, evidentemente, lo ricevono in esecuzione di doveri di ufficio.
Ciò premesso, è da ritenere che, allorquando siano le parti a chiedere al notaio di non trascrivere un atto che dovrebbe essere trascritto o di ritardare la trascrizione oltre il termine di trenta giorni posto nell’interesse del fisco e la richiesta sia trasfusa direttamente nell’atto divenendo parte dell’accordo negoziale, sì verifica una situazione per cui il notaio roga in parte qua un atto che, nella ricostruzione del significato della trascrizione appena sopra sostenuto si deve configurare come un atto proibito dall’ordinamento alla stregua dell’art. 28, n. i della 1. n. 89 del 1913, sia se considerato dal punto di vista delle parti (cioè come clausola dello stesso accordo da esse stipulato, che le obbliga a non procedere alla trascrizione o a ritardarla), sia se considerato dal punto di vista del notaio (cioè come atto volto ad esentare il notaio dall’obbligo a suo carico).
Dal punto di vista delle parti, se è vero che la trascrizione è formalità che possono curare anche le parti e che l’art. 2671 c.c. non impone l’obbligo ad esse, onde all’apparenza la pattuizione sembrerebbe non potersi considerare proibita, tuttavia, la scelta della forma notarile e, quindi, dell’intervento del notaio, in quanto costui è obbligato a procedere alla trascrizione, ricade anche sulle parti, per cui in realtà l’atto è da intendersi proibito anche rispetto ad esse. Ciò che viene in rilievo, essendo il rogito redatto sulla base di un contratto di prestazione d’opera fra le parti ed il notaio è se il notaio abbia preso atto della volontà delle parti nel senso dell’esclusione della trascrizione o del ritardo di essa e l’abbia trasfuso nell’atto senza avvertirle in alcun modo sul conflitto di una simile volontà con l’art. 2671 c.c. e sulle implicazioni ed i rischi della loro scelta oppure se abbia così proceduto dopo averle avvertite.
Nel primo caso (fermo l’obbligo del notaio agli effetti delI’art. 2671 c.c. verso il fisco e verso i terzi e, quindi, le conseguenze della sua violazione) si avrà certamente una responsabilità del notaio, perché egli è venuto meno ai doveri di protezione o se si vuole di consiglio propri della prestazione d’opera dedotta nel contratto, in quanto non ha fatto presente alle parti la doverosità della trascrizione e le conseguenze della mancanza di sua esecuzione o del suo ritardo. Inoltre ha rogato un atto che con quel contenuto doveva rifiutarsi di rogare.
Nel secondo caso, viceversa, è vero che egli ha redatto comunque un atto che bene avrebbe dovuto e potuto rifiutarsi di compiere con quello specifico contenuto, ma lo ha fatto non solo — come nell’altro caso – su esplicita richiesta delle parti, bensì avendo adempiuto i suoi doveri di informazione nei riguardi delle parti.
In questo secondo caso può accadere che accanto alla previsione dell’esclusione della trascrizione o del ritardo, si preveda espressamente l’esenzione del notaio da responsabilità oppure che nulla si dica al riguardo.
Nella prima ipotesi (fermo l’obbligo del notaio ai sensi dell’art. 2671 c.c. e le conseguenze della sua violazione sul piano dell’ordinamento generale e, quindi, sotto il profilo delle sanzioni cui allude la stessa norma ed eventualmente la possibile rilevanza del comportamento omissivo del notaio come fonte di responsabilità verso terzi, che hanno subito danno, rilevanza che si deve ammettere proprio per l’individuazione dell’interesse generale alla trascrizione sopra ricordata), sul piano del contratto di prestazione d’opera professionale l’espressa previsione di esenzione del notaio esclude in radice che la situazione di obbligo del notaio verso il fisco e verso i terzi possa essere assunta dalle parti come giustificativa di una responsabilità per cattiva esecuzione del rapporto di prestazione d’opera. Sul piano di tale rapporto il comportamento del notaio, infatti, è stato espressamente considerato legittimo ed autorizzato e, quindi, la sua tenuta non si può configurare come fonte di danno per l’assorbente ragione che sono le stesse parti responsabili del danno. Inoltre, la previsione di esenzione si risolve in una facilitazione probatoria per il notaio, atteso che documenta il riconoscimento della legittimità del suo comportamento vero le partì.
Nella seconda ipotesi, cioè se l’esenzione da responsabilità non vi sia, si può porre un problema di prova da parte del notaio che il comportamento da lui tenuto era giustificato dall’autorizzazione delle parti ed occorrerà dare aliunde la prova.
Può, poi, bene accadere che l’atto rogato nulla dica sull’esclusione delle trascrizione o sul suo ritardo, ma essa sia prevista in un accordo stipulato fra le parti e il notaio separatamente ed in relazione al quale il notaio abbia sempre reso edotte le parti nei sensi su indicati con il suo dovere di consiglio: in tal caso, fermo sempre il rilievo dell’obbligo del notaio ai sensi dell’art. 2671 agli effetti della responsabilità verso il fisco ed i terzi, parimenti il comportamento del notaio sarà pienamente legittimo sul piano del contratto d’opera.
Il principio di diritto che riassuntivamente può enunciarsi è il seguente: «L’art. 2671 c.c. impone al notaio l’obbligo di procedere alla trascrizione sia come dovere costituente contenuto della prestazione d’opera verso le parti, sia come dovere nell’interesse generale di tutela dei terzi, sia come dovere ai fini dell’interesse del fisco. Qualora le parti, pur avvertite dal notaio dell’obbligo di trascrivere l’atto, abbiano escluso la trascrizione o disposto che essa avvenga in ritardo, tanto nel caso di previsione della esenzione del notaio da responsabilità, quanto in mancanza ditale espressa esenzione, deve escludersi che al notaio possa addebitarsi una responsabilità per il danno subito dalle parti in conseguenza della mancata o tardiva trascrizione, atteso che il comportamento del notaio è stato da loro consentito ed anzi, sul piano del contratto di prestazione d’opera, imposto. Identica conseguenza si verifica se l’esclusione o il ritardo siano stati previsti in un accordo separato con Io stesso notaio, senza alcuna menzione nell’atto da lui rogato.».
