Elementi essenziali della rappresentanza sostanziale e processuale
Gli elementi caratteristici della potere rappresentativo sono sostanzialmente due:
- la procura, l'esistenza di un atto con il quale si conferisce il potere di rappresentare
- la spendita del nome, l'attività con la quale il rappresentante dichiara di agire non in nome proprio, ma in nome altrui
Questi elementi valgono sia nell'ipotesi in cui la procura è conferita da una persona fisica, sia quando la procura è conferita da una persona giuridica, inoltre, tali elementi valgono sia nella rappresentanza sostanziale, sia nell'ipotesi della rappresentanza processuale (poiché la possibilità di potersi difendere senza l'ausilio di una difesa tecnica sono limitate).
Questi elementi sono necessari sia quando il conferimento del potere rappresentativo non è soggetto a forme particolari, sia quando il potere rappresentativo è soggetto alla forma scritta, la differenza è data dal fatto che quando è ammessa la procura orale (o non scritta).
Specifiche questioni relative al mandato processuale
In sede processuale, si pongono altre due questioni:
- quando la procura è conferita per una persona giuridica, quali sono le prove che occorre fornire per accertare che colui che ha conferito la procura poteva rappresentare la persona giuridica (es. colui che ha conferito la procura era l'amministratore della società ecc.)
- come avere la certezza che una data procura è collegata ad uno specifico atto processuale
Mandato alle liti e società
Quando una società conferisce una procura per una lite (come attore o come convenuto) la persona fisica che sottoscrive la procura dichiara 1) che agisce in nome e per conto della società; 2) che agisce come amministratore/rappresentante della società (presidente del consiglio di amministrazione o amministratore unico), cioè dichiara di ricopre le funzioni di uno specifico organo sociale, al quale per legge o per statuto sono attribuiti i poterei rappresentativi della società.
Verifica dei poteri rappresentativi del soggetto che ha conferito la procura alle liti per una persona giuridica
Mentre è relativamente agevole verificare che il soggetto che ha conferito al procura ha speso il nome della società, meno agevole è verificare che il medesimo soggetto ricopre un ruolo all'interno della società e, soprattutto, ricopre un ruolo che gli attribuisce il potere di rappresentare l'ente all'esterno.
Il problema relativo alla prova dei poteri rappresentativi del soggetto che ha conferito la procura alle liti deve essere distinto tra coloro che rivestono un ruolo istituzionale all'interno dell'ente (cioè sono un organo sociale) e coloro che non ricoprono nessun ruolo all'interno dell'ente, ma hanno avuto uno specifico incarico.
Relativamente alla prova dei poteri rappresentavi del firmatario della procura (quando tale soggetto riveste il ruolo di organo della società, sia questo amministratore unico o presidente del Cda) si è stabilito che in tema di rappresentanza processuale delle persone giuridiche, la persona fisica che ha conferito il mandato al difensore non ha l'onere di dimostrare tale sua qualità (la qualifica di amministratore unico o di presidente del CdA), quando la persona fisica che riveste il ruolo di organo della società che ha conferito il potere di rappresentanza processuale derivi tale potere (di rappresentare la società) dall'atto costitutivo o dallo statuto, poiché i terzi hanno la possibilità di verificare il potere rappresentativo consultando gli atti soggetti a pubblicità legale e, quindi, spetta a loro fornire la prova negativa.
Tale principio si applica anche nell'ipotesi in cui la procura è conferita non dal rappresentante della società, ma da un terzo soggetto, il quale ha avuto uno specifico incarico dal rappresentante della società.
Spetta, quindi, al soggetto che contesti l'esistenza dei poteri in questione di documentare la propria eccezione, avvalendosi di opportuna consultazione degli atti soggetti a pubblicità legale, e fornire quindi l'eventuale prova negativa.
Diversa è il principio da applicare quando il potere rappresentativo deriva da un atto che non è soggetto a pubblicità legale. Nel caso in cui il potere rappresentativo abbia origine da un atto della persona giuridica non soggetto a pubblicità legale, incombe su chi agisce l'onere di riscontrare l'esistenza di tale potere a condizione, però, che la contestazione della relativa qualità ad opera della controparte sia tempestiva, non essendo il giudice tenuto a svolgere di sua iniziativa accertamenti in ordine all'effettiva esistenza della qualità spesa dal rappresentante, dovendo egli solo verificare se il soggetto che ha dichiarato di agire in nome e per conto della persona giuridica abbia anche asserito di farlo in una veste astrattamente idonea ad abilitarlo alla rappresentanza processuale della persona giuridica stessa.
Soltanto quando il potere rappresentativo derivi da un atto della persona giuridica non soggetto a pubblicità legale, spetta su chi agisce l'onere di provare l'esistenza di tale potere.
Il collegamento tra la procura alle liti e l'atto processuale
Il requisito posto dall'art. 83 terzo comma cpc (nel testo modificato dall'art. 1 della legge 27 maggio 1997, n. 141), della materiale congiunzione tra il foglio separato, con il quale la procura sia stata rilasciata, e l'atto cui essa accede, non si sostanzia nella necessità di una cucitura meccanica, ma ha riguardo ad un contesto di elementi che consentano, alla stregua del prudente apprezzamento di fatti e circostanze, di conseguire una ragionevole certezza in ordine alla provenienza dalla parte del potere di rappresentanza ed alla riferibilità della procura stessa al giudizio di cui trattasi.
Ai fini della validità della procura, non è richiesto che il rilascio di essa su foglio separato sia reso necessario dal totale riempimento dell'ultima pagina dell'atto cui accede, né che la procura sia redatta nelle prime righe del foglio separato, non essendo esclusa la congiunzione dalla presenza di spazi vuoti (come nella specie, tra la firma del procuratore e la delega).
Cass., civ. sez. II, del 3 maggio 2016, n. 8690 in pdf
