Quando si apre una successione mortis causa, può capitare che i beni ereditari restino in comunione tra gli eredi (c.d. comunione ereditaria) in attesa che sia effettuata la divisione. (Per le modalità con cui disporre dei propri beni per il tempo in cui si è cessato di vivere si rinvia a questo articolo: https://www.fanpage.it/testamento-pubblico-olografo-segreto-i-principi-generali/ )
Anche se la comunione ereditaria è forviera di problematiche e di diatribe tra i comproprietari, sia per la ripartizione – attribuzione dei beni, sia per la gestione degli stessi, il legislatore non impone lo scioglimento della comunione, in quanto lascia al singolo comproprietaio la scelta del "se" sciogliere la comunione, del "modo" (contenzioso o meno) di sciogliere la comunione (ricordiamoci che dal marzo 2011 la divisione ereditaria è una delle materie compresa nella mediazione obbligatoria https://www.fanpage.it/mediazione-obbligatoria-gli-aspetti-problematici-ad-un-anno-dall-entrata-in-vigore/ ) e, sopratutto, il legislatore lascia ad ogni comproprietario la scelta del "quando" procedere allo sciogliemento della comunione stessa.
Allo scioglimento della comunione si può giungere sia attraverso la divisione, la quale è il mezzo tipico con cui si pone fine alla situazione di contitolarità dei beni, ma il medesimo risultato può essere raggiunto attraverso altre strade, come, ad esempio, l'acquisto da parte di uno dei comproprietari delle quote degli altri.
Il legislatore, per agevolare questo mezzo (non cruento) di scioglimento della comunione ereditaria, prevede che nell'ipotesi in cui uno dei degli eredi voglia alienare la propria quota di eredità, gli altri eredi hanno diritto di essere preferiti (se offriranno le stesse condizioni che saranno offerte da terzi estranei alla comunione o che già sono state offerte ai terzi). Questo istituto denominato prelazione ereditaria è regolato dall'art. 732 c.c., il quale dispone che :
Il coerede, che vuol alienare a un estraneo la sua quota o parte di essa, deve notificare la proposta di alienazione, indicandone il prezzo, agli altri coeredi, i quali hanno diritto di prelazione. Questo diritto deve essere esercitato nel termine di due mesi dall'ultima delle notificazioni. In mancanza della notificazione, i coeredi hanno diritto di riscattare la quota dall'acquirente e da ogni successivo avente causa, finché dura lo stato di comunione ereditaria.
Se i coeredi che intendono esercitare il diritto di riscatto sono più, la quota è assegnata a tutti in parti uguali.
Non si tratta dell'unica ipotesi di prelazione prevista dal legislatore, (basta ricordare la prelazione degli immobili locati ad uso commerciale, la prelazione artistica), ma si tratta di uno dei pochi casi in cui al titolare del diritto di essere preferito è riconosciuto anche il diritto di riscatto quando è violato il diritto di prelazione, da qui il nome di prelazione "reale" o di prelazione "opponibile" ai terzi.
Oltre alle motivazioni sopra indicate (modo non cruento di scioglimento della comunione), tradizionalmente, si ritiene che il motivo per cui il legislatore ha previsto il diritto di prelazione a favore degli eredi è dovuto sia all'esigenza di evitare l'ingresso di estranei nella comunione ereditaria, sia nell'esigenza di evitare che il patrimonio familiare sia disperso.
Comunque, indipendentemente dalle motivazioni che hanno spinto il legislatore, la prelazione ereditaria è riconosciuta a favore di tutti gli altri co-eredi ed è a carico dell'erede che vuole vendere (quindi trasferire a titolo oneroso), quanto detto comporta che ad una comunione ordinaria (cioè una comunione non nata da una successione mortis causa) non è applicabile la prelazione ex art. 732 c.c.
Come già accennato, la prelazione ereditaria richiede per essere operativa, l'esistenza di una comunione ereditaria, quindi non opera più nel caso in cui non esiste più la comunione ereditaria, come quando, ad esempio, è stata effettuata la divisione. In altri termini, dopo che è stata effettuata la divisione, l'erede può vendere a chiunque i beni specifici che ha ricevuto con la divisione.
Come già detto, sussistendo la comunione ereditaria, la prelazione ereditaria si applica solo se è trasferita a titolo oneroso (vendita) l'intera quota ereditaria (o di parte di questa), dunque, la prelazione non si applica nel caso in cui il trasferimento non avviene a titolo oneroso, come ad esempio, in caso di donazione.
Altro requisito richiesto per l'operatività della prelazione ereditaria è il trasferimento dell'intera quota ereditaria o di parte della stessa.
Il legislatore non spiega espressamente se è operativa la prelazione quando viene trasferita la quota su un singolo bene in comunione o quando viene trasferito un singolo bene in comunione e proprio di questa questione si occupa la Cass. civ. sez. II, del 19 gennaio 2012 n. 737. Per giungere alla soluzione ammette (o meno) la prelazione in caso di trasferimento della quota su un singolo bene in comunione, la Cassazione ha dovuto prima valutare l'ammissibilità di una tale operazione, poi ha dovuto individuaare le conseguenze derivanti da tale atto e, infine, ha dovuto individuare un criterio per evitare che la vendita una quota su un singolo bene in comunione possa essere usata come un mezzo per aggirare il diritto di essere preferito degli altri eredi (cioè ha stabilito quando il trasferimento di una quota su un singolo bene in comunione può essere equiparato o, oppure, meglio nasconde il trasferimento della quota ereditaria).
La Corte, analizando il contratto oggetto di contestazione, non ha mai contestato la possibilità che un singolo comproprietario possa trasferire la quota su un singolo bene della comunione (del resto se posso trasferire la quota sull'intera comunione, non si comprenderebbe perchè non si potrebbe trasferire la quota su un singolo bene compre nella comunione) e non ha mai contestato la possibilità che un singolo proprietario trasferisca un singolo bene compreso nella comunione.
Il problema, semmai, consiste nell'inividuare gli effetti di tali atti (o quanto meno il problema consiste nell'individuare la natura giuridica di tali atti). Sul punto, la Cassazione ha dichiarato che si è in presenza di contratti che non producono effetti reali immediati, (è evidente che i tratta di una espressione che può indicare sia la vendita di un bene parzialmente altrui, sia la vendita di un bene sotto condizione che verrà assegnato al momento della divisione ereditaria).
Infatti, afferma espressamente la Cass. civ. sez. II, del 19 gennaio 2012 n. 737 che
L'art. 757 cod. civ. non attribuisce alle parti alcun potere di derogare al principio secondo il quale la vendita di singoli beni da parte dell'erede (o dei diritti a questi spettanti su di essi) non comporta un effetto reale immediato, con conseguente insussistenza dei presupposti per l'esercizio del retratto successorio.
Ecco, dunque, che secondo la Cassazione (Cass. civ. sez. II, del 19 gennaio 2012 n. 737) è possibile porre alcuni punti fermi in materia tra cui
1) il retratto successorio è esperibile soltanto nel caso di alienazione della quota spettante al coerede o di una frazione matematica di essa;
2) l'alienazione dei diritti (o di una frazione matematica di essi) spettanti ad un coerede su un singolo bene ereditario non costituisce vendita di parte di quota ai fini dell'esercizio del retratto successorio;
Questa pressa di posizione si basa sia l'esigenza di evitare un'interpretazione troppo ampia della prelazione ereditaria, da cui possa derivare un'eccessiva compressione del diritto di proprietà, quando manca un espresso appiglio normativo che giustifichi l'ammissibilità della prelazione, (del resto, se il legislatore avesse voluto un tale limite lo avrebbe detto espressamente), sia sulla consapevolezza che tali trasferimenti (in qualsiasi figura giuridica sono inquadrati) non producono un immediato effetto reale, a differenza degli effetti reali immediati che si verificano quando si trasferisce l'intera quota ereditaria.
La questione, però, non è esaurita, perchè la Corte è consapevole che il trasferimento di una quota su un singolo bene della comunione può essere un mezzo per eludere o aggirare la prelazione, occorre, dunque, trovare un sistema che tuteli colui che verrebbe leso da un tale tipo di atto.
Sul punto la Cassazione evolve il proprio orientamento e, come, già detto, fermo restando che il trasferimento di una quota su un singolo bene della comunione non legittima l'esercizio della prelazione, ritiene che il trasferimento di una quota su un singolo bene può nascondere il trasferimento dell'intera quota quando si riesce a provare che l'acquirente è stato fatto subentrare nella gestione della comunione, da quanto detto deriva la seguente massima Cass., civ. sez. II, del 19 gennaio 2012 n. 737 :
Tutto ciò non vale, naturalmente, nelle ipotesi in cui risulti, anche attraverso il comportamento delle parti (rappresentato, ad es., dall'inserimento dell'acquirente nella gestione della comunione) l'intenzione delle stesse, di trasferire l'intera quota spettante all'alienante. In definitiva, ritiene il Collegio che si debba affermare il seguente principio di diritto: "Ai sensi dell'art. 757 c.c. la alienazione da parte di un coerede dei diritti allo stesso spettanti su alcuni beni facenti parte della comunione ereditaria non fa subentrare l'acquirente nella comunione stessa, a meno che non risulti, anche attraverso il comportamento delle parti (rappresentato, ad es., dall'inserimento dell'acquirente nella gestione della comunione), l'intenzione delle stesse, pur attraverso la menzione dei soli beni economicamente più significativi, di trasferire l'intera quota spettante all'alienante".
