In presenza di contratti di locazione ad uso commerciale, alla scadenza del contratto sorge, inevitabilmente, la questione relativa all'indennità di avviamento ex art. 34 e 35 legge 27 luglio 1978 n. 392.
Le contestazioni più comuni riguardano l'esistenza (o meno) del diritto all'indennità, (di fatto si tratta di comprendere gli elementi costitutivi che generano il diritto all'indennità), la quantificazione dell'indennità, la data di decorso degli interessi sull'indennità di avviamento.
L'avviamento può essere descritto come l’impegno e l’opera prestata dall’imprenditore per iniziare (in un dato luogo) un'attività economica. Questo impegno viene ricompensato dal legislatore con l'indennità di avviamento e, al contempo, l'indennità di avviamento è un disincentivo al diritto del proprietario di porre termine al contratto di locazione (garantendo o aumentando la possibilità di far durare il contratto di locazione anche oltre i termini previsti).
Volendo descrivere, anche se per sommi capi, la disciplina sull'indennità di avviamento è possibile sottolineare l'indennità è dovuta solo in caso di recesso del proprietario dal proprietario. Mentre, l'indennità non è dovuta nei casi di risoluzione del contratto di locazione per inadempimento del conduttore (es. morosità) o nei casi di disdetta o recesso del conduttore.
L'indennità è dovuta solo per i contratti di locazione ad uso commerciale, ma non sempre, infatti, l’indennità di avviamento non è dovuta relativamente alle attività che non comportino contatti diretti con il pubblico o destinati all’esercizio di attivita’ professionali, ad attivita’ di carattere transitorio.
Dalla normativa risulta chiaro che l’indennità di avviamento è dovuta solo in caso di locazione commerciale e solo se la locazione prevede un contatto diretto con il pubblico (da intendersi come consumatori) .
Uno degli elementi costitutivi dell'indennità del diritto all'indennità di avviamento è il contatto diretto tra conduttore e pubblico (inteso come consumatore, privato o professionale), questo comporta che non è dovuta l'indennità di avviamento se il pubblico non ha contatti diretti con il conduttore, ma ha solo contatti con il subconduttore.
Il numero (alto, basso) dei clienti non esclude l'indennità, in quanto, è evidente che il numero (da intendersi come mera quantità) dei clienti deve essere rapportato alle dimensioni dell'azienda o dell'imprenditore. Di conseguenza, non è escluso l'avviamento se le vendite avvengono per un numero ristretto di persone (professionisti) e non per un numero generalizzato (potenzialmente infinito) di clienti (es. consumatori generici).
Ovviamente, la questione del numero dei clienti potrebbe avere una soluzione diversa se fosse provata la presenza di un unico cliente, cosa alquanto impossibile se si intende il commercio tradizionale.
Il numero (esiguo) di clienti (fisici), potrebbe, invece, diventare un elemento da valutare se si considera lo sviluppo delle vendite tramite internet (e del commercio elettronico in generale), però, in tali ipotesi, la questione, non riguarderebbe il "numero" dei clienti, ma in presenza di commercio elettronico la domanda che occorre farsi è se un cliente reale o fisico è equiparabile al cliente virtuale. In altre parole, è tutta da analizzare la questione se il cliente "virtuale" è equiparabile al cliente "fisico".
In realtà, la questione è più complessa e riguarda l'evoluzione del sistema (e/o del mercato) e della legge, infatti, sarà interessante vedere come sarà interpretata (ed adeguata) la legge del 1978 n. 392 quando ci si troverà in presenza di esercizi commerciali che hanno una prevalente (se non esclusiva) attività basata sul commercio elettronico (commercio che è per definizione "virtuale").
Del resto, la legge del 1978 n. 392 è nata ed è stata pensata considerando solo per il commercio tradizionale, in quanto all'epoca dell'emanazione della legge il commercio elettronico non esisteva, ecco, quindi, che gli esercizi commerciali basati sul commercio elettronico potrebbero avere un unico cliente fisico, mentre potrebbero avere infiniti clienti virtuali. Infine, resterebbe da comprendere se (indipendentemente dal numero dei clienti) il "contatto" con il cliente virtuale, può essere equiparato al contatto con il "pubblico" previsto dalla normativa.
Come si è visto il problema del numero dei clienti non ha rilevanza (almeno nel commercio tradizionale), inoltre, ai fini dell'indennità risulta irrilevante anche la provenienza dei clienti (locale o nazionale o internazionale). In altre parole l'indennità di avviamento è indipendente e non è influenzata dal luogo di provenienza dei clienti, e, sicuramente, l'indennità di avviamento non è esclusa solo perché i clienti provengono da zone limitrofe dal locale affittato, così come l'indennità di avviamento non è esclusa dalla provenienza non locale del cliente. Una tale ricostruzione non potrebbe essere seguita, anche perché, indirettamente, si direbbe che la stipula del contratto di locazione imporrebbe obblighi di vendita in certi luoghi e non in altri, mentre l'imposizione di una clausola di esclusiva di zona deve essere espressamente prevista e concordata dalle parti.
Sostenere che l'indennità di avviamento è dovuta (o meno) in base alla zona di provenienza del cliente, (così come sostenere che l'indennità è dovuta solo se i prodotti sono venduti in una data zona limitrofa al locale) non solo sarebbe assurdo, ma porterebbe ad una esclusione sostanziale dell'indennità posto che difficilmente il conduttore potrebbe provare la "provenienza" dei clienti e la destinazione (intesa come mercato o come zona di consumo) dei prodotti.
Cassazione civ. sez. III, del 25 febbraio 2014 n. 4443 in pdf
