La Corte Costituzionale ha fissato per il 23 ottobre 2012 l'udienza per la discussione sulla questione di incostituzionalità della legge sulla mediazione obbligatoria .
Le contestazioni alla legge possono essere lette qui: http://www.cortecostituzionale.it/schedaOrdinanze.do?anno=2011&numero=268&numero_parte=1 .
Dopo l'udienza il procedimeto potrà dirsi concluso e si dovrà attendere solo la decisione. La sentenza della Corte Costituzionale chiuderà la partita nell'ambito nazionale, ma la situazione potrà dirsi definitivamente chiarita solo dopo che si sarà pronunciata anche la Corte di Giustizia Europea, poichè le contestazioni alla legge sulla mediazione obbligatoria sono state sollevate anche in sede Europea.
Restando nell'ambito nazionale, sull'esito del procedimento pendente presso la Corte Costituzionale, alcuni opinionisti danno per scontato che la Corte Costituzionale difficilmente eliminerà (in un colpo) l'intero sistema della mediazione obbligatoria. Del resto, si osserva, che ove si giungesse ad una totale eliminazione della mediazione, si aprirebbero scenari difficilmente gestibili, poichè nessuno potrebbe giustificare o assumersi la paternità del meccanismo messo in moto (e degli spostamenti economici o esborsi di denaro imposti). Anche se, per amore del principio di legalità, occorre notare che il fatto che un meccanismo operi non significa che non possa essere bloccato, salvo, poi, individuare le responsabilità (anche politiche) di una tale vicenda.
Non mancano, neppure, le illazioni e supposizioni desunte dalla data fisata per l'udienza pubblica (23 ottobre 2012). E' evidente che si tratta di una data relativamente lontana per i comuni mortali, (ma relativamente vicina se si ragiona con i tempi processuali), se l'udienza si terrà il 23 ottobre 2012 la sentenza (con le relative motivazioni) sarebbe destinata a essere resa pubblica entro la fine dicembre 2012. Giusto per mera completezza, quanto alla data, da un lato si ritiene che un termine così lungo possa essere un mezzo per fornire al legislatore il tempo di apportare i correttivi necessari per evitare la mannaia dell'incostituzionalità, dall'altro si sostiene che una data non ravvicinata (quindi non urgente) possa significare la bocciatura (totale o parziale) delle contestazioni mosse alla legge.
E' evidente che aspettermo le valutazioni della Corte Costituzionale senza troppi patemi, così come è evidente che una tale "notizia", può essere lo spunto per dare ancora uno sguardo alla mediazione obbligatoria. In particolare, l'attività della Corte Costituzionale può essere l'occazione giusta per "aggiungere" qualche ulteriore considerazione ad un precedente articolo sulla mediazione in cui erano stati indicati i punti di forza e gli elementi da modificare (da integrare) nella mediazione, quanto meno al fine di rendere l'istituto più idoneo e realmente utile per i cittadini. Infatti, in questo lasso di tempo, alcuni principi sono più chiari altri problemi sono sorti.
Si è notato che la mediazione avrebbe potuto avere una maggiore utilità se fosse servita ad attuare una prima "valutazione" della situazione litigiosa (soprattutto quando la questione è solo di puro diritto). In altri termini, la mediazione avrebbe potuto offrire alle parti una "indipendente" e "alternativa" valutazione della propria posizione giuridica, prima del processo, in modo da comprendere senza una sentenza la bontà o meno della propria pretesa o contestazione.
Quanto detto si riallaccia, alla, ormai, pacifica la differenza tra mediazione facilitativa (utilizzabile al solo fine di facilitare la comunicazione tra le parti) e mediazione valutativa (che dovrebbe esprimere un "parere" sulla questione posta la mediatore, una sorta di pre-valutazione della causa) basata sul disposto dell’art. 13 del decreto legislativo n. 28 del 2010, il quale recita testualmente “Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di un'ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto”.
Se questa doppia veste della mediazione appare netta e incontestabile, l'ostracismo verso la mediazione valutativa è sempre molto forte. Questo perchè la mediazione valutativa metterebbe la legge e gli enti di mediazione a "nudo" e si dovrebbero fare i conti con le contraddizioni insite nel sistema: non si paga e non avrebbe nessun senso pagare il mediatore per "facilitare" la comunicazione, ma si paga il mediatore per avere una "pre – valutazione" (corretta) della propria posizione giuridica. Però la mediazione valutativa presuppone mediatori iper-preparati sulla materia (ma sappiamo che la legge non richiede nessun requisito specifico) e presuppone che l'ente di mediazione nomini il mediatore in base alle "competenze" e "preparazione" (mentre, oggi, la nomina del mediatore resta discrezionale dell'ente). In poche parole, se la mediazione obbligatoria è una sorte di esternalizzazione del sistema giustizia, il cui costo è interamente a carico dei privati cittadini, occorre fornire un servizio utile e di qualità e non ulteriore passaggio burocratico con annesso balzello economico.
Assurda si sta rilevando la previsione legislativa del tirocinio dei mediatori, anzi si può affermare che è un vero e proprio colpo basso per gli stessi mediatori. La problematica si comprende se si osserva che gli enti di mediazione tendono ad affidare gli incarichi ai soci fondatori dell'ente stesso (escludendo gli altri mediatori anche se iscritti), del resto, se alcune persone hanno la forza economica di costituire un ente di mediazione, non hanno nessun motivo per dividere gli introiti della mediazione con soggetti estranei ai soci fondatori dell'ente (mediatori essi stessi). In modo paradossale, la norma sul tirocinio sta rafforzando questo sistema. Infatti, alcuni enti di mediazione pretendono un tirocinio già effettuato per assegnare una mediazione (anche a coloro che sono diventati mediatori prima dell'introduzione di questa regola), in realtà è solo una scusa per non assegnare mediazioni (e per continuare a dividere gli introiti della mediazione solo tra i soci fondatori dell'ente di mediazione, ovviamente, mediatori essi stessi). Sarebbe interessante se il Ministero cominciasse a rilevare anche il numero di mediazioni assegnate ad ogni mediatore iscritto presso ogni ente (quanto meno al fine di rendere effettivo il principio secondo cui le mediazioni devono essere assegnate ai mediatori in base alle "conoscenza della materia" di ogni mediatore e per rendere effettivo il principio secondo cui le assegnazioni delle mediazioni deve avvenire sulla base di un principio "turnario" tra i mediatori iscritti presso ogni ente).
Questo, però, non è il problema più grosso, perchè si delinea un vero e proprio "rifiuto" degli enti di mediazione di far fare il tirocinio ai mediatori iscritti (la scusa è sempre la stessa ci sono troppi mediatori e non ci sono procedimenti sufficienti per poter fare il tirocinio a tutti), però, in questo modo, si rischia di far perdere ai mediatori il titolo di mediatore. L'unica strada oggi percorribile per evitare questa beffa è quella di cancellarsi da tutti gli enti di mediazione a cui si è iscritti (ma forse è questo il vero obiettivo che su vuole raggiungere, poichè in modo ci sarebbe la possibilità di assegnare le mediazioni sempre e solo agli stessi mediatori che, guarda caso, sono anche i soci fondatori dell'ente di mediazione).
Resta assolutamente serio e non affrontato il problema dell'indipendenza dell'ente di mediazione e del mediatore, del resto, ci deve essere un motivo se dopo l'entrata in vigore della mediazione anche per la responsabilità automobilistica, le assicurazioni richiedono che gli enti di mediazione (a cui affidare le preatiche) debbano avere sul sito internet l'elenco dei loro mediatori, questo perchè l'assicurazione deve poter controllare che non ci siano "coincidenze" tra coloro che "introducono" e "seguono" la denuncia del sinistro automobilistico e il mediatore, in altri termini, le assicurazioni cercano di evitare che il mediatore sia anche colui che tuteli una delle parti.
Sempre in tema si assicurazioni per Rca e responsabilità civile per sinistri prodotti da autoveicoli è opportuno segnalare che comincia a diffondersi presso i Giudici di pace l'opinione secondo cui per i sinistri automobilistici non ci sarebbe bisogno della mediazione obbligatoria ( http://www.unarca.it/Portals/0/Ordinanza%20Cava%20Tirreni.pdf ) (http://www.iussit.eu/index.php?option=com_content&task=view&id=2192&Itemid=1 ) .
Dal punto di vista processuale si è compreso che l'atto introduttivo della mediazione non può essere così "libero" nella sua stesura (quanto meno per l'oggetto della mediazione e per le richieste – domande delle parti) questo perchè deve essere chiaro il collegamento tra mediazione e successivo procedimento giudiziario, in altri termini, se la mediazione riguarda una servitù, il successivo atto di citazione non può riguardare l'usucapione, una divisione o una impugnativa ad un verbale di assemblea ex art. 1137 c.c., oppure, detto in modo diverso un giudizio di usucapione, non può iniziare se le parti hanno effettuato una mediazione in materia di una servitù.
Si pone, ormai, il problema se la domanda riconvenzionale debba o meno essere preceduta dalla mediazione. Basandosi sulla semplice considerazione che se l'attore deve, prima di iniziare un processo, predisporre la mediazione, lo stesso obbligo deve essere addossato al convenuto, sia perchè, altrimenti, verrebbe violato un elementare principio di uguaglianza, ma, soprattutto, perchè l'intendo deflattivo del contenzioso (alla base della mediazione) sarebbe, in modo paradossale, operante solo in alcuni casi, cioè solo per l'attore e non per il convenuto, ma, in questo modo, diventerebbe un limite al diritto di accedere al giudice naturale precostituito per legge.
Resta ancora senza risposta la problematica relativa ai poteri dell'amministratore di condominio in caso di mediazione. Dopo che la mediazione è obbligatoria anche per le questioni condominiali, c'è il rischio che l'amministratore p.t. del condominio si presenti in mediazione e concluda l'accordo senza aver preventivamente intepellato l'assemblea (di fatto nascondendo la mediazione all'assemblea). Alcuni amministratori pretendono di farsi autorizzare "preventivamente" dall'assemblea a costituirsi in mediazione, una sorta di auotrizzazione in bianco a transigere, prima e indipendentemente di qualsiasi lite (!).
Un mistero insoluto è, infine, il numero di accordi di mediazione "omologati" dal Tribunale, in altri termini, non si conosce il numero degli accordi di mediazione che hanno superato la valutazione di validità del Giudice. Sarebbe opportuno sapere perchè il Ministero della Giustizia non rende pubblici questi dati o perchè non ha pensato di rilevare anche questi dati insieme a tutte le statistiche "pensate" per la mediazione.
