L'indennità normale e l'indennità ulteriore ex art. 34 legge 392 del 27 luglio 1978
Il diritto del conduttore d'un immobile ad uso commerciale ad una indennità allo scadere della locazione è previsto dall'art. 34 della legge del 27.7.1978 n. 392.
Il legislatore ha introdotto due diversi tipi di indennità: l'indennità "normale" e quella "ulteriore".
L'indennità "normale" prevista dal primo comma dell'art. 34: è una indennità dovuta sempre e comunque, diretta ad indennizzare la perdita dell'avviamento del conduttore, che l'ordinamento presume juris et de jure
L'indennità "ulteriore" è prevista dal secondo comma dell'art. 34. Essa non ha una funzione indennitaria, ma compensatrice. Non vuole indennizzare un danno (presunto), ma evitare un ingiustificato arricchimento (temuto).
Il legislatore ha infatti ritenuto che la prosecuzione nello stesso locale d'una attività identica a quella precedentemente esercitata, ovvero a quella affine e rientrante nella medesima tabella merceologica, fosse di per se idonea a determinare a vantaggio del nuovo esercente il subentro in un avviamento in atto, mediante l'acquisizione della clientela che al locale affluiva (l'indennità in questione "mira a riequilibrare il rapporto in considerazione dell'effettivo arricchimento del locatore per la destinazione dell'immobile alla stessa attività o ad attività analoga a quella dismessa dal conduttore").
Il legislatore ha creato un sistema nel quale 1) il danno è presunto in via generale ed astratta, e senza possibilità di prova contraria; 2) per ottenere l'indennità non occorre provare il danno patito, ma occorre provare solo l'affinità delle attività rientranti nella medesima tabella merceologica, succedutesi all'interno dell'immobile locato: data tale prova, l'arricchimento del locatore è presunto juris et de jure.
I presupposti per ottenere l'indennità ulteriore ex art. 34 legge 27.7.1978 n.392
L'art. 34, comma 2, I. 27.7.1978 n. 392 attribuisce al conduttore uscente il diritto al pagamento, da parte del locatore, di una indennità pari a 18 mensilità dell'ultimo canone corrisposto, quando ricorrano due presupposti: uno indefettibile, il secondo alternativo.
Il presupposto indefettibile richiede che la nuova attività sia iniziata entro l'anno dalla cessazione della precedente attività.
Il presupposto alternativo richiede che la nuova attività :
- (a) o sia identica a quella già esercitata dal conduttore uscente; oppure, in alternativa,
- (b) sia inclusa nella medesima "tabella merceologica" in cui rientrava l'attività svolta dal conduttore uscente, e sia a quella "affine".
Quando, dunque, la nuova attività non sia esattamente coincidente con quella svolta dal conduttore uscente, sono due i requisiti richiesti dalla legge perché sorga il diritto all'indennità: l'inclusione nella medesima tabella merceologica delle due attività (quella entrante e quella uscente), e la loro affinità.
Si tratta quindi, di stabilire cosa si intende per affinità e se l'abrogazione delle tabelle merceologiche ha ridotto ad uno solo i requisiti richiesti dall'art. 34 legge 392/1978
Il requisito dell'affinità ex art 34 legge 27.2.1978 n. 392
E opportuno osservare che il giudizio di "affinità " non postula una "sovrapponibilità" delle clientele, ma il giudizio relativo all'affinità va formulato, (non in base al contenuto oggettivo dell'attività svolta), ma in base all'idoneità della nuova attività a sottrarre clientela – anche solo in parte – alla vecchia, se posa ritenersi che questa preferirà frequentare il nuovo esercizio, piuttosto che inseguire il vecchio nella sua nuova collocazione.
Ad esempio, un'orologeria non vende gioielli, ma può intercettare una porzione della clientela di una preesistente gioielleria esercitata nel medesimo locale; e parimenti una pizzeria non vende hamburger, ma può intercettare una porzione della clientela di un preesistente "pub".
In altre parole l'affinità tra due attività commerciali deve ritenersi sussistente in tutti i casi in cui l'attività esercitata dal conduttore entrante possa teoricamente avvantaggiarsi dell'avviamento sviluppato dal conduttore uscente.
Quindi, l'affinità tra l'attività esercitata nell'immobile locato dal conduttore uscente, e quella intrapresavi dal conduttore entrante, va accertata non in base al contenuto oggettivo dei servizi o prodotti offerti al pubblico, ma in base alla astratta idoneità dell'attività entrante ad intercettare anche solo in parte la clientela dell'attività uscente.
L'abrogazione delle tabelle merceologiche ai fini dell'indennità ex art. 34 legge 27.7.1978 n. 392
Resta da chiedersi se il requisito della identità della tabella merceologica è venuto meno dopo l'abrogazione delle norme che prevedevano le suddette tabelle, ai fini della disciplina amministrativa del commercio.
Non corretta, la tesi secondo la quale l'abolizione delle tabelle merceologiche avrebbe apportato una modifica non testuale all'art. 34, comma 2, I. 392/78. L'art. 34 I. 392/78, pertanto, all'epoca in cui fu emanato conteneva un rinvio al d.m. 30.8.1971 che prevedeva le tabelle merceologiche.
Il rinvio da una norma ad un'altra può essere di due tipi: formale (o "mobile", o "non recettizio") e materiale (o "fisso", o "recettizio"). Sul piano degli effetti, il rinvio recettizio si distingue dal rinvio non recettizio perchè nel primo caso la norma richiamante incorpora la norma richiamata, restando insensibile ai successivi mutamenti di questa. Nel caso di rinvio non recettizio, invece, la norma richiamante non assorbe quella richiamata, per cui tutte le successive modifiche di quest'ultima, come pure la sua abrogazione, riverbereranno effetti sulla norma richiamante.
Il rinvio contenuto nell'art. 34, comma 2, I. 392/78, va inteso come rinvio recettizio alla singola disposizione che prevedeva queste tabelle.
La disposizione richiamata, che per effetto del rinvio è stata recepita e cristallizzata all'interno della norma richiamante, è venuta in tal modo a formare parte integrante di quest'ultima, con la conseguenza che sulla portata precettiva dell'art. 34, comma 2, I. 392/78 non hanno prodotti effetti nè l'approvazione delle nuove tabelle merceologiche di cui all'Allegato n. 5 al d.m. 4.8.1988, n. 375, nè la successiva abrogazione anche di quest'ultimo decreto.
Il rinvio alle "tabelle merceologiche", contenuto nell'art. 34, comma 2, della I. 27.7.1978 n. 392, è un rinvio recettizio alla tabella di cui al d.m. 30.8.1971, la quale è pertanto divenuta parte integrante del suddetto art. 34 I. 392/78. Ne consegue che nè la novazione della fonte normativa (le suddette tabelle vennero infatti abrogate e riproposte, con contenuto identico, dal d.m. 4.8.1988, n. 375), nè la sua successiva abrogazione disposta dal d. Igs. 31.3.1998 n. 114, hanno avuto effetti sulla disciplina dell'indennità dovuta al conduttore uscente ai sensi dell'art. 34, comma secondo, Iegge 392/1978.
Ancor oggi, pertanto, l'indennità di cui all'art. 34, comma 2, I. 392/78, resta dovuta se:
- (a) il conduttore uscente e quello entrante hanno esercitato nell'immobile locato attività che, pur non essendo identiche, rientrano nella medesima tabella merceologica;
- (b) l'attività iniziata dal conduttore entrante è "affine" a quella precedentemente svolta nel medesimo immobile dal conduttore uscente, costituendo l'appartenenza alla medesima tabella merceologica il "perimetro" entro il quale va ricondotta la valutazione dell'"affinità.
Cass. civ. sez. III del 28 febbraio 2017 n 5039
