Il diritto non è mai statico, ma si evolve, in alcune ipotesi si può essere testimoni del mutamento degli orientamenti e delle ricostruzioni. Ci si riferisce, in particolare, alla rapporto tra contratto preliminare (avente ad oggetto immobili abusivi) e le dichiarazioni urbanistiche.
In generale, la questione relativa al rapporto tra contratto preliminare e menzioni urbanistiche, è sempre stata risolta affermando che al contratto preliminare non si applica l'art. 17 della legge del 28 febbraio 1987 n. 47 (oggi art. 46 del testo unico dell'edilizia DPR del 6 giugno 2001 n. 380.
In particolare, secondo la prima legge n. 47/85 e il successivo DPR del 2001 n. 380 gli atti inter vivos (intendendosi con tale locuzione i contratti ad efficacia reale a titolo oneroso o gratuito) costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali (es. trasferimento di proprietà, nuda proprietà, superficie, enfiteusi, usufrutto, uso abitazione) devono contenere una dichiarazione dell’alienante con la quale si indicano gli estremi del titolo abilitativo edilizio.
Sono esclusi dall’applicazione della legge gli atti mortis causa di trasferimento di diritti reali (es. i testamenti e i legati), gli atti costituitivi di ipoteca (diritti reali di garanzia) e gli atti costitutivi di servitù.
Sono esclusi anche i contratti obbligatori (come il preliminare) che non hanno efficacia reale, ma obbligano le parti a stipulare un successivo contratto definitivo con efficacia reale, questo perché il testo unico sull’edilizia (come la pregressa legge 47/85) si riferisce ai contratti che hanno efficacia reale, cioè che trasferiscono, modificano o estinguono diritti reali.
L'esclusione del contratto preliminare dall'applicazione dalle formalità urbanistiche non risolve la questione dell'oggetto del contratto che è e resta un bene abusivo e non risolve il tipo di tutela che deve essere riconosciuto all'acquirente in presenza di oggetto abusivo.
Nel corso del tempo la questione era stata risolta permettendo all'acquirente di chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento.
La questione viene però rivisitata dalla Cassazione sostenendo che il preliminare con immobile abusivo è nullo per contrasto (illiceità) del contratto con la legge, questo perché se il contratto definito avente ad oggetto un immobile abusivo, una medesima sanzione deve essere applicabile anche al contratto preliminare, che – di fatto – è un mero atto preparatorio del contratto definitivo. Però, sembra più logico sostenere che il preliminare è nullo per illiceità dell'oggetto (bene abusivo incommerciabile), infatti, l'oggetto illecito è tale sia se presente se nel preventivo o nel contratto definitivo.
Cass. civ. sez. II del 17 dicembre 2013 n. 28194 in pdf
