Il diritto prelazione (o il diritto di essere preferito) in caso di stipula di un determinato contratto (es. vendita, appalto ecc.) di un immobile o di un bene mobile può essere costituito per volontà esclusiva delle parti (c.d. prelazione consensuale o volontaria) o può essere attribuito e/o riconosciuto automaticamente dalla legge ad alcuni soggetti (c.d. prelazione legale: la prelazione ereditaria ex art. 732 c.c.; la prelazione artistica nel testo unico beni culturali; la prelazione agraria o la prelazione locativa immobili destinati ad uso commerciale ex art. 38 e 39 legge n. 392 del 27.07.1978; per non parlare della prelazione in caso di dismissioni pubbliche).
La differenza tra prelazione volontaria e legale, non è solo quella relativa alla fonte dell'obbligo (legge o contratto), ma anche quella relativa alle conseguenze derivanti dall'inadempimento della prelazione (mero risarcimento del danno, diritto di riscatto).
Il diritto di essere preferito (prelazione) si attiva nel momento in cui il soggetto obbligato a preferire decide di stipulare il contratto indicato nella prelazione, in questo momento diventa attuale il diritto di essere preferito e l'obbligo di preferire. (Si sottolinea, ancora, che la prelazione, in quanto istituto generale, può essere riconosciuta sia per contratti che possono avere ad oggetto il trasferimento di beni (sorvolando su cosa si intende con la locuzione trasferire un bene e rinviando l’analisi della questione ad un altro precedente articolo che può essere letto qui), come per contatti aventi ad oggetto prestazioni di fare (es. appalto).
Il procedimento che porta alla stipula del contratto con il prelazionario può essere così descritto: il concedente la prelazione (o il soggetto obbligato a preferire) adempie al suo obbligo effettuato la c.d. denuntiatio, cioè informando il prelazionario (il soggetto che deve essere preferito) della propria intenzione di stipulare un determinato contratto.
Da quanto detto, risulta chiaro che l'iniziativa che porta ad all'adempimento dell'obbligo nato con la prelazione (l'obbligo di preferire) è del concedente la prelazione (o del soggetto obbligato a preferire). Da questo principio e dalla natura giuridica della denuntiatio (proposta contrattuale) discendono anche altri corollari:
– la denuntiatio per perfezionare il contratto occorre l'accettazione del prelazionario, in altri termini, il concedente (cioè il soggetto obbligato a preferire) invia al prelazionario una proposta e attende l’eventuale accettazione del prelazionario.
– la denuntiatio (come ogni proposta contrattuale) per essere efficace debba essere “completa” e quindi deve contenere tutti gli elementi essenziali del contratto (forma, causa, oggetto), solo in questo modo se alla denuntiatio segue l’accettazione del prelazionario, si conclude, perfezionandosi, un vero e proprio contratto definitivo (ex art. 1326 c.c.) produttivo di effetti (ex art. 1376 c.c.). Questo appena descritto è il procedimento tipico della prelazione, ma nulla esclude, però, che il legislatore possa creare diversi schemi o procedimenti.
– eccezione al procedimento tipico di perfezionamento del contratto (proposta – accettazione) è quella secondo cui il prelazionario non ha il potere di fare una contro – proposta e iniziare la c.d. fase delle trattative, fase, quest’ultima, tipica prima della stipula di ogni contratto; poichè rispondere alla denuntiatio con una contro – proposta equivale al rifiuto della denuntiatio da cui deriva la liberazione del concedente e la perdita del dirtto di prelazione.
Questo è il procedimento tipico di perfezionamento di un contratto basato sull'attività principale delle parti (concedente e prelazionario), però può anche capitare che il contratto oggetto della prelazione deve essere stipulato sostituendo il concedente o il soggetto obbligato alla prelazione. Non ci si riferisce solo alle ipotesi di rappresentanza (la procura rilasciata dal soggetto obbligato alla prelazione non esclude l'operatività della prelazione e non esclude l'operatività del meccanismo sopra descritto), ma alle ipotesi di vendita coattiva del bene oggetto della prelazione, ci si chiede, in altri termini, se in presenza di vendite all'asta o di procedure esecutive (che portano all'individuazione del compratore mediate il meccanismo c.d. dell'asta) si applica la prelazione.
Le differenze tra il procedimento rappresentato dal meccanismo "proposta-accettazione" e la vendita tramite asta, possono essere così individuate: il meccanismo proposta – accettazione prevede sempre l'iniziativa (o la partecipazione) del titolare del bene (che coincide con il soggetto obbligato alla prelazione), l'unico soggetto che può iniziare il procedimento (di fatto, l'unico soggetto che può inviare la proposta) è il titolare del diritto che si andrà a trasferire (e come già detto è irrilevante se il concedente la prelazione rilascia una procura volontaria a terzi, in quanto la procura non esclude la prelazione).
Diverso, invece, è il procedimento attuato mediante l'asta. Quanto al procedimento di individuazione del contraente mediante asta, occorre distinguere tra
– aste semplici o private, nelle quale è lo stesso titolare del bene che decide di identificare l'altro contraente mediante un procedimento "aperto" alla partecipazione di più persone, al fine di ottenere (tramite la concorrenza tra più soggetti interessati) il prezzo migliore,
– aste presenti nei procedimenti di esecuzione forzata (es. in seguito a fallimento, pignoramento ecc.), in questo tipo di aste esecutive il titolare del diritto viene completamente estromesso dalla procedura, di fatto, il bene viene trasferito senza la volontà del titolare.
La domanda se la prelazione è operativa anche in presenza di un procedimento "all'asta" deve avere una risposta articolata. Infatti, mentre per le aste semplici o private non è possibile escludere la prelazione, posto che si tratta di un diverso metodo di individuazione del contraente e la decisione se stipulare un determinato contratto è sempre e solo del titolare del diritto (indipendentemente dalle modalità attraverso le quali si giunge alla scelta del contraente), diversa è la soluzione per le aste comprese nei procedimenti di esecuzione forzata, in questo tipo di aste il bene è trasferito e il contratto e stipulato senza la volontà del titolare (anzi contro la sua volontà). I motivi che sono posti alla base dell'esclusione sono numerosi:
– la procedura esecutiva non tollera limitazioni derivanti da prelazioni private
– il prelazionario può partecipare alla procedura esecutiva
– la prelazione si applica solo ai contratti stipulati con la volontà del concedente e non ai contratti stipulati contro la sua volontà
In ogni caso la questione relativa all'applicabilità della prelazione in seguito allo svolgimento di una gara di appalto pubblica è di competenza del giudice ordinario
Cass. sez. un. del 7 gennaio 2014 n. 62 in pdf
