Alcune volte viene chiesto se è possibile sostituire una delle parti contrattuali dopo che queste utlime hanno stipulato un contratto, in altri temini in alcuni casi sorge l'esigenza di sostituire uno degli originari contaenti con un'altro soggetto rimasto estraneo al contratto sorto in precedenza. Con questa operazione, si vuole, sostanzialmente, che gli obblighi e i diritti derivanti dal contratto siano trasferiti ad un altro soggetto. I motivi che sono alla base di tali richieste possono essere i più vari e possono partire dall'esigenza di liberarsi di un contratto diventato troppo oneroso e giungere fino all'esigenza di trovare una soluzione tributaria o fiscale più conveniente.
Il legislatore ha previsto degli istituti giuridici con i quali è possibile giungere ad un risultato uguale o simile a quello sopra descritto.
Il primo è la c.d. cessione del contratto (art. 1406 c.c.), caratteristica di questo contratto è data dal fatto che oltre a essere un contratto strutturalmente autonomo rispetto al contratto principale (anche se di secondo grado e dipendente dal primo) è un contratto trilaterale, cioè presuppone la partecipazione alla stipula di tre soggetti, cedente, ceduto e cessionario, e senza il loro consenso il contratto non può essere stipulato (secondo altri sarebbe un contratto che per il perfezionamento richiederebbe solo il consenso del cedente e del cessionario, ma sarebbe sottoposto alla condizione del consenso del ceduto, cioè sarebbe perfezionato, ma improduttivo di effetti fino al consenso del ceduto e, quindi, sarebbe condizionato sospensivamente, al consenso del ceduto). In ogni caso (sia secondo la teoria del contratto trilaterale, sia secondo la teoria del contratto condizionato all'assenso del ceduto) gli effetti della cessione (quindi la sostituzione della parte contrattuale) si verificherebbero dal momento della stipula della cessione e la sostituzione della parte non retroagirebbe al momento della stipula del contratto principale.
Un secondo istituto che può raggiungere un risultato simile a quello descritto in precedente è il c.d. contratto a favore del terzo regolato dall'art. 1411 c.c. Con questo contratto una parte (denominato stipulante) devia gli effetti favorevoli del contratto (solo gli effetti favorevoli) ad un terzo (estraneo al contratto) il quale è libero di accettarli o meno. Lo stipulante rimane sempre parte del contratto, quindi, rimane obbligato ad adempiere agli obblighi derivanti del contratto, ma devia gli effetti favorevoli del negozio ad un terzo. Quest'ultimo, come già detto, non diventa parte del contratto, ma rimane sempre estraneo allo stesso, (quindi non deve adempiere agli obblighi derivanti dal contratto), e acquista, sempre dal terzo estraneo al negozio, solo gli effetti favorevoli.
L'ultima figura che potrebbe raggiungere il risultato di sostituire una parte contrattuale è il contatto per persona da nominare (1401 c.c.) . Questo contratto, permette ad una parte di indicare (o individuare), dopo la stipula del negozio, il soggetto reale che diventerà parte sostanziale del contratto, in altri termini, una parte contrattuale stipula un contratto, ma contemporaneamente si riserva il diritto di individuare la persona fisica o giuridica che diventerà parte contrattuale in sua vece e dovrà adempiere agli obblighi e diventerà titolare dei diritti derivanti dal contratto.
Il contratto per persona da nominare viene qualificato come un'ipotesi di rappresentanza (anche se eventuale), in altri termini una parte contrattuale (che sarà il futuro rappresentante) si riserva di nominare (di indicare) il rappresentato. Nel periodo intermedio, quindi dalla stipula del contratto fino alla nomina colui che ha il potere di nomiare assume tutti gli obblighi e i diritti derivanti dal contratto (è parte sostanziale e formale del contratto) dopo la nomina rimane solo come parte formale (rappresentante) e perde (con effetto retroattivo) la posizione di parte sostanziale, in quanto tale posizione sarà assunta dal nominato rappresentato. Proprio per questa caratteristica il contratto per persona da nominare è classificato come una forma di rapprresentanza anche se eventuale. Se la nomina non viene effettuata (si ripete la nomina è solo eventuale ed è una facoltà discrezionale di una delle parti) le parti contrattuali che hanno sottoscritto il contratto non variano. Anche se il contratto per persona da nominare viene denominato come "contratto" di fatto è una clausola che viene inserita in un contratto più ampio o principale). A differenza della cessione del contratto gli effetti della nomina retroagiscono, cioè con il contratto per persona da nominare la sostituzione della parte retroagisce fino al momento della stipula del contratto principale, inoltre, sempre a differenza della cessione del contratto, la possibilità di sostituire la parte contrattuale è nota e preventivata fin dal momento della stipula del contratto.
E' opportuno precisare che come per la rappresentanza la nomina può essere preceduta da una procura oppure può mancare la procura e, in tal caso, la nomina dovrà essere ratificata dal nominato. L'atto di nomina deve avere forma scritta, ma l'eventuale mancanza di forma incide solo sulla nomina e quindi sul contratto per persona da nominare, con la conseguenza che non è effettuata nessuna nomina e il contratto rimane stipulato e a carico dagli originari contraenti.
Il contratto per persona da nominare e la cessione del contratto si distinguono dal contratto a favore del terzo perchè nella cessione del contratto e nel contratto per persona da nominare il nuovo soggetto diventa parte del contratto, mentre nel contratto a favore del terzo, il terzo non diventa mai parte del contratto.
Cassazione, sentenza 3 agosto 2012, n. 14105, sez. II civile
Specificano i ricorrenti che nonostante il Giudice di secondo grado abbia qualificato il contratto preliminare del 27 ottobre 1997 quale contratto per persona da nominare e abbia riscontrato che l'electio domini carente della necessaria forma per iscritto avrebbe omesso "clamorosamente" di pronunciarsi sull'invalidità del contratto concluso principale a cui accedeva il contratto per person da nominare.
1.1.a).= A ben vedere, la Corte trentina dopo aver precisato : a) che in un contratto preliminare di compravendita immobiliare, la clausola che prevede che il promissario acquirente acquisti per sè o per persona da nominare può comportare la configurabilità sia della cessione del contratto ai sensi dell'art. 1406 e ss. cod. civ., con il preventivo consenso della cessione a norma dell'art. 1407 st. cod., sia di un contratto per persona da nominare di cui all'art. 1401 cod. cit., e ciò sia in ordine al preliminare che con riferimento al contratto definitivo; b) che nel caso in esame la volontà delle parti era all'evidenza, quello di nominare quale acquirente un terzo al momento del definitivo e che, pertanto, nel caso in esame, si era in presenza di un contratto per persona da nominare, e) che non vi era dubbio che a mente del combinato disposto degli artt. 1403 e 1405 cd. civ. "electio amici doveva avvenire con la medesima forma del contratto e, cioè, per iscritto e che nel caso in esame l'electio amici non era avvenuta per iscritto, ha evidenziato come la naturale conseguenza di questa ricostruzione era quella che il contratto producesse i suoi effetti tra i contraenti originari. Sicché la Corte territoriale, così ragionando da un verso ha definitivamente affermato che in mancanza della nomina del terzo, o la sussistenza di un vizio di forma nella nomina del terzo, il contratto preliminare non poteva che avere effetti tra i contraenti originari, per altro, ha escluso, sia pure implicitamente, che la conseguenza del mancato rispetto della forma scritta, per la nomina del terzo, prevista dall'art. 1403 cod. civ. potesse comportare la nullità del contratto intercorso tra la Bni e i Sda.
1.1.b) D'altra parte, non è pensabile che la mancata nomina del terzo o la sussistenza di un vizio di forma nella nomina del terzo, in esecuzione di un contratto preliminare di vendita, possa incidere indistintamente sul contratto preliminare ed esplicare un effetto invalidante, sull'eventuale contratto stipulato dal promittente venditore con persona non indicata dal promissario , acquirente, dato che questo secondo contratto è, rispetto al contratto preliminare, autonomo. Tutt'al più, in questa ultima ipotesi, il comportamento del promittente venditore potrà integrare gli estremi di un inadempimento contrattuale, non avendo, questi, (il promittente venditore), rispettato l'obbligo assunto con il contratto preliminare, di effettuare la vendita a persona che sarebbe stata indicata dal promissario acquirente.
2.1 .a).= Intanto, una volta concluso un contratto preliminare di compravendita immobiliare che attribuisce al promissario acquirente la facoltà di indicare quale acquirente —se stesso o un terzo al momento della conclusione del definitivo- la successiva conclusione del definitivo di compravendita tra il rappresentante della promittente venditrice ed un soggetto non nominato nel rispetto della forma richiesta dall'art. 1403 cod. civ., integra gli estremi di un inadempimento contrattuale della promittente venditrice. A norma degli artt. 1218 e 1256 cod. civ., la colpa del contraente inadempiente si presume, restando a carico del debitore l'onere della prova di non aver potuto adempiere l'obbligazione o di non aver potuto eseguire esattamente e nel tempo previsto la prestazione dovuta per cause a lui non imputabili. La prova della non imputabilità dell'inadempimento – la quale non può consistere nella semplice difficoltà o nella sopravvenuta maggiore onerosità della prestazione – deve essere piena e completa e deve comprendere anche la dimostrazione della mancanza di colpa, sotto qualsiasi profilo, del debitore, dovendosi, in mancanza, presumere nel medesimo la sussistenza di tale elemento soggettivo (la colpa )
2.1.b).= Ora nel caso in esame non risulta che la promittente venditrice abbia data la prova di aver fatto tutto il possibile per adempiere l'obbligazione, considerato che il possibile comportamento, nell'ipotesi in esame, era di astenersi dallo stipulare il contratto di compravendita di cui si dice con persona non indicata, con documento scritto, dal promissario acquirente. Né è pensabile che il modus operandi della gestione complessiva dell'affare, ovvero la prassi secondo cui per le vendite precedenti a quella in esame, aveva indicato il nominativo degli acquirenti oralmente e senza alcuna formalità scritta, sia dimostrazione dell'assenza di colpa della prominente venditrice, perché la prassi, comunque, era contraria ad una norma.
2.1.e) E di più, o, comunque, la prassi nell'ipotesi specifica sarebbe ininfluente perché, ai sensi dell' artt. 1402 cod. civ. la nomina del terzo acquirente avrebbe dovuto essere comunicata alla promittente venditrice e non, invece, come la stessa Corte trentina evidenzia allo studio (o alla segretaria dello studio) notarile. Ove, eventualmente, quella nomina voleva essere rivolta al notaio era necessario che la stessa avvenisse al momento della stipulazione del contratto e necessariamente, alla presenza della promittente venditrice. Non sembra, invece, che la nomina del terzo acquirente sia stata comunicata, o comunque, non emerge, anzi la sentenza afferma il contrario (per quanto riferisce la segretaria del notaio e lo stesso notaio), che la Bni abbia dato prova di aver ricevuto, sia pure oralmente, direttamente la comunicazione di una nomina di un terzo acquirente, rispondente nella persona del Sda.
5.1.a).= Va qui osservato, che la modifica del soggetto destinato ad acquistare la proprietà del bene, oggetto di contratto preliminare di compravendita, nel quale il promissario acquirente si obblighi all'acquisto per sè o per persona da , nominare, può essere realizzata in vario modo, prevedendo – appunto – l'ingresso della persona nominata nello stesso rapporto contrattuale, sorto con la conclusione del contratto preliminare, così che la persona nominata si sostituisce al contraente originario, ovvero tramite l'acquisizione per la persona nominata del solo diritto alla prestazione dovuta dalla controparte, promittente venditore, in tal caso non essendovi mutazione delle parti originarie del contratto preliminare.
5.1.b).= Questa Corte è consapevole che in precedenza, si escludeva che la semplice clausola, con cui l'acquirente di un immobile si riserva la facoltà di richiedere che l'atto pubblico di trasferimento venga concluso successivamente in un tempo determinato con altro soggetto, potesse identificare un contratto per persona da nominare, essendo diretta alla , rivendita dell'immobile ed al fine di sottrarre i trasferimenti intermedi agli oneri fiscali (sent. N.1003 del 1970). Tuttavia, si tratta di un orientamento non condivisibile perché in contrasto con il principio dell'autonomia contrattuale senza che assicuri il rispetto di altro principio prevalente rispetto a quello dell'autonomia negoziale. Piuttosto, la clausola, con cui il promissario acquirente di un immobile si impegna ad acquistare per sé o per persona da nominare, può comportare la configurabilità: a) sia di una cessione del contratto, ai sensi degli art. 1406 e seguenti c.c., con il preventivo consenso I della cessione a norma dell'art. 1407 stesso codice, b) sia di un contratto per , persona da nominare, di cui all'art. 1401 c.c., (e ciò sia in ordine allo stesso i preliminare che con riferimento al contratto definitivo), c) e sia, anche, di un contratto a favore del terzo mediante la facoltà di designazione concessa all'uopo al promissario, fino alla stipulazione del definitivo. Tale pluralità di configurazioni giuridiche in relazione al regolamento dell'intervento di terzi nella fattispecie contrattuale – preliminare o definitiva – va tuttavia, riferita i necessariamente al contenuto effettivo della volontà delle parti contraenti, che l'interprete deve ricercare in concreto, anche in correlazione alla funzione – invalsa nella pratica quotidiana degli affari – di impiegare il contratto preliminare per la disciplina intertemporale dei rapporti contrattuali delle parti, al di fuori di una coincidenza, che non sia meramente verbale, con gli schemi tipici approntati dal legislatore.
5.1.c).= Ora nel caso in esame, considerato che la volontà delle parti era quella di nominare quale acquirente un terzo al momento del definitivo, appare del tutto convincente ritenere che il contratto preliminare di cui si dice integrasse gli estremi di uni contrato per persona da nominare.
