Capita, molto spesso, che nel fascicolo processuale manchino dei documenti.
Questi inconvenienti possono dipendere da problemi interni alla cancelleria del Tribunale (confusione tra fascicoli) oppure possono dipendere dalla stesa parte processuale che ritira i documenti dal fascicolo d'ufficio e, in seguito, dimentica di ri-depositare la produzione di parte al momento del passaggio in decisione della causa.
Per risolvere la questione relativa a come procedere se si verifica una simile ipotesi occorre partire dal disposto legislativo relativo alla formazione dei fascicoli di parte inseriti nel fascicolo d'ufficio. In particolare, l'art. 74 disp. att. c.p.c. "gli atti e i documenti di causa sono inseriti in sezioni separate del fascicolo di parte. Gli atti sono costituiti dagli originali o dalle copie notificate della citazione, della comparsa di risposta o d'intervento, delle memorie, delle comparse conclusionali e delle sentenze". mentre l'art. 87 disp. att. c.c. prevede che "i documenti offerti in comunicazione dalle parti dopo la costituzione sono prodotti mediante deposito in cancelleria, ed il relativo elenco deve essere comunicato alle altre parti nelle forme stabilite dall'art. 170 ultimo comma del Codice. Possono anche essere prodotti all'udienza; in questo caso dei documenti prodotti si fa menzione nel verbale".
Si potrebbe pensare che per risolvere la mancanza dei fascicoli di parte o dei documenti di parte basterebbe valutare se la mancanza è un atto "volontario" della parte (ad esempio si rifiuta di procedere nel giudizio) oppure è un atto involontario (ad esempio per problemi dell'ufficio giudiziario sono stati confusi diversi procedimenti e diversi fascicoli). In presenza di questi diversi atteggiamenti (volontarietà o meno della mancanza del documento), basterebbe sostenere che se la mancanza del documento è involontaria occorre procedere alla nuova formazione del fascicolo o alla ricostruzione del documento, assegnando alla parte un termine per procedere, mentre se la mancanza è volontaria non è possibile procedere alla ricostruzione del fascicolo.
In realtà, anche volendo limitare il problema solo alla valutazione della volontarietà (o meno) della mancanza del documento, sorge, immediatamente, un'altra questione, relativa alla prova della scomparsa volontaria o meno del documento, in altri termini, chi ha l'onere di provare che un dato documento manca per una propria decisione volontaria oppure manca per cause non imputabili alla parte. Con tutte le conseguenze derivanti dal mancato raggiungimento dell'onere della prova (se, ad esempio, la parte non prova la propria non volontarietà non potrebbe essere ammessa a ricostruire il fascicolo o il documento).
Però, la situazione è più complicata perché occorre anche fare riferimento ad un altro principio relativo alla disponibilità delle prove e dei documenti una volta prodotti in giudizio, In altri termini, i documenti di parte una volta prodotti in giudizio sarebbero sottratti alla libera disponibilità delle parti medesime (o dalla parte che l'ha prodotto), in quanto la parte potrebbe, in questo modo, evitare un giudizio sfavorevole, quindi, nell'interesse pubblico, devono sempre essere presenti nel fascicolo tutti i documenti prodotti (anche in caso di sottrazione volontaria del documento stesso ad opera della parte che ha prodotto il documento). Di conseguenza, in presenza di una mancanza di documenti si dovrà sempre e comunque procedere alla ricostruzione del fascicolo indipendentemente dalla volontarietà (o meno) della scomparsa del documento.
Passando dalla teoria alla pratica, gli orientamenti giurisprudenziali sull'argomento rispecchiano queste diverse ricostruzioni.
– un indirizzo pone a carico della parte l'onere di verificare la regolarità del proprio fascicolo in vista della decisione, sicché l'eventuale mancato rinvenimento da parte del giudice di un documento – ritualmente prodotto – non preclude la decisione della causa;
– un altro orientamento sostiene che in caso di mancato rinvenimento al momento della decisione di documento ritualmente prodotto, il giudice è tenuto a disporre d'ufficio la ricerca ed eventualmente ordinare la ricostruzione del documento (risulta evidente che questo orientamento applica il principio dell'indisponibilità delle prove depositate in giudizio);
– altra tesi ritiene necessaria un'indagine caso per caso, volta ad accertare l'imputabilità o meno alla parte della perdita o del mancato inserimento del documento, senza fare ricorso a presunzioni. Se, al momento della decisione della causa risulti la mancanza di taluni atti da un fascicolo di parte, il giudice è tenuto a disporne la ricerca o, eventualmente, la ricostruzione solo se sussistano elementi per ritenere che tale mancanza sia involontaria, ovvero dipenda da smarrimento o sottrazione (risulta evidente che, quest'ultima tesi, applica il criterio della volontarietà).
Cass., civ., sez. II, del 16 febbraio 2015, n. 3034 in pdf
