L'art. 39 del cpc regola l'ipotesi in cui la stessa causa è proposta davanti a due giudici diversi. Potrebbe sembrare assurdo che la stessa persona propone due volte la stessa causa, in realtà potrebbe accadere che un procedimento è introdotto direttamente con atto di citazione e la seconda causa è dovuta ad una domanda riconvenzionale proposta dal convenuto.
L'art. 39 cpc individua dei principi generali da seguire, in particolare stabilisce che: "se una stessa causa è proposta davanti a giudici diversi, quello successivamente adito, in qualunque stato e grado del processo, anche d'ufficio, dichiara con ordinanza la litispendenza e dispone con ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo. La prevenzione è determinata dalla notificazione della citazione ovvero dal deposito del ricorso".
Il motivo della riunione dei procedimenti è evidente serve sia ad evitare giudicati in contrasto tra loro, sia per un principio di economicità: è assurdo che ci siano due procedimenti che hanno ad oggetto la medesima causa.
Il criterio sulla cui base dichiarare la litispendenza e, quindi, il criterio in base al quale scegliere se spogliarsi o meno del procedimento è principalmente temporale e è quello della (prima) notifica o del deposito del ricorso.
Grossi problemi non sussistono se occorre confrontar due atti di citazione o due procedimenti iniziati con ricorso, cioè grossi problemi non ci sono quando gli atti a cui fare riferimento sono omogenei. La situazione diventa complicata quando si tratta di rendere omogenei atti che non sono omogenei come la citazione ed un ricorso. Infatti, mentre la citazione prima si notifica e poi si iscrive a ruolo, il ricorso (es. per decreto ingiuntivo) prima si iscrive a ruolo e poi si notifica.
In questa situazione occorre stabilire quale momento prendere in considerazione: quello del deposito del ricorso (a differenza della citazione) o quello della notifica del ricorso (come per la citazione)
Secondo una ricostruzione, la pendenza del giudizio monitorio si verifica, ai sensi dell'art. 643, terzo comma, c.p.c., soltanto dalla data della notifica del decreto e non da quella del deposito del relativo ricorso dell'intimante, per cui la litis pendenza si valuta considerando la data della citazione e la data della notifica del decreto.
Altra ricostruzione ritiene che ai fini dell'applicazione del criterio della prevenzione in caso di litispendenza o continenza di cause gli effetti della pendenza della controversia introdotta con richiesta di decreto ingiuntivo si producono dalla data del deposito del ricorso e non della notifica del decreto.
Quest0'ultimo è l'orientamento prevalente, infatti, nel caso in cui la parte contro la quale è stata chiesta l'emissione di decreto ingiuntivo abbia proposto domanda di accertamento negativo del credito davanti ad un diverso giudice prima che il ricorso ed il decreto ingiuntivo le siano stati notificati, (se, in virtù del rapporto di continenza tra le due cause, quella di accertamento negativo si presti ad essere riunita a quella di opposizione), la continenza deve operare in questo senso, retroagendo gli effetti della pendenza della controversia introdotta con la domanda di ingiunzione al momento del deposito del relativo ricorso, sempre che la domanda monitoria sia stata formulata davanti a giudice che, alla data della presentazione, era competente a conoscerla.
Per poter applicare questo principio, però, sono necessarie di condizioni: a) il decreto ingiuntivo deve essere stato proposto al giudice competente, b) è necessario che nell'opposizione a decreto ingiuntivo la parte abbia, non solo contestato il decreto ingiuntivo, ma ha anche proposto domanda riconvenzionale già oggetto di un altro procedimento (determinando , così, la litispendenza)
Cass., civ. sez. I, del 21 settembre 2015, n. 18564 in pdf
