Il codice civile prevede che il contratto deve avere alcuni elementi essenziali, se questi elementi mancano il contratto è nullo. Questi elementi sono: la volontà delle parti, la causa, l'oggetto ed in alcuni casi è richiesta anche una particolare forma per la validità del contratto. I motivi che spingono il legislatore ad imporre una forma particolare ad alcuni contratti possono essere individuati considerando che la forma scritta è un elemento che facilita la prova del contratto e del suo contenuto oppure le formalità rendono più solenne il contratto e, in queste ultime ipotesi, si presume che le parti abbiamo prestato maggiore attenzione al momento della sottoscrizione del contratto.
La forma del contratto può essere libera (orale) oppure può essere scritta. Nell'ambito della forma scritta si può distinguere tra 1) la semplice scrittura privata (redatta e sottoscritta dalle parti), 2) la scrittura privata le cui firme sono state autenticate (denominata anche scrittura privata autenticata, in cui le firme sono state apposte alla presenza di un notaio) e 3) gli atti pubblici (redatti interamente dal notaio e sottoscritti dalle parti in sua presenza).
Se si chiede come poter scegliere tra i diversi tipi di forma, (sopra indicati) la risposta la fornisce il codice civile, infatti, è il codice civile che individua la forma richiesta per ogni particolare atto. In particolare, il principio generale è quello secondo il quale la forma è libera, quindi, solo una espressa disposizione legislativa può imporre oneri di forma diversi. In base a questo principio le parti possono stipulare (sono libere di sottoscrivere) un contratto con forma orale o con una delle forme scritte, in tal caso, la forma scritta faciliterà solo la prova della stipula del contratto e la prova del contenuto dello stesso).
Passando, invece, ad analizzare le norme che impongono a pena di nullità una determinata forma al contratto, è possibile ricordare l'art. 1350 c.c. rubricato con il titolo di "Atti che devono farsi per iscritto" il quale prevede che "Devono farsi per atto pubblico o per scrittura privata, sotto pena di nullità: 1) i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili; 2) i contratti che costituiscono, modificano o trasferiscono il diritto di usufrutto su beni immobili, il diritto di superficie , il diritto del concedente e dell'enfiteuta; 3) i contratti che costituiscono la comunione di diritti indicati dai numeri precedenti; 4) i contratti che costituiscono o modificano le servitù prediali, il diritto di uso su beni immobili e il diritto di abitazione; 5) gli atti di rinunzia ai diritti indicati dai numeri precedenti; 6) i contratti di affrancazione del fondo enfiteutico; 7) i contratti di anticresi; 8) i contratti di locazione di beni immobili per una durata superiore a nove anni; 9) i contratti di società o di associazione con i quali si conferisce il godimento di beni immobili o di altri diritti reali immobiliari per un tempo eccedente i nove anni o per un tempo indeterminato; 10) gli atti che costituiscono rendite perpetue o vitalizie salve le disposizioni relative alle rendite dello Stato ; 11) gli atti di divisione di beni immobili e di altri diritti reali immobiliari; 12) le transazioni che hanno per oggetto controversie relative ai rapporti giuridici menzionati nei numeri precedenti; 13) gli altri atti specialmente indicati dalla legge".
Per quanto interessa in questa sede è interessante osservare che l'art. 1350 c.c. richiede solo la forma scritta per la validità degli atti aventi ad oggetto il trasferimento o la costituzione di diritti reali su beni immobili. Questo significa che un contratto di vendita di un immobile è valido e produce l'effetto del trasferimento anche se solo redatto in forma scritta senza che sia necessaria una scrittura privata autenticata o l'atto pubblico. (Giusto per completezza è opportuno ricordare che esistono ovviamente altre norme che impongono solo la forma dell'atto pubblico, come ad esempio, gli atti costitutivi delle società di capitali e per le donazioni, così come sono previste norme che non individuano forme particolari, ma richiamano altri articoli sulla forma come l'art. 1351 c.c. rubricato come "Contratto preliminare" il quale prevede che "Il contratto preliminare è nullo, se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo").
E' opportuno osservare che quando si richiama l'art. 1350 c.c. stiamo parlando della forma richiesta per la validità del contratto (in tal caso, si ripete, la forma diventa un elemento essenziale del contratto), ma nulla esclude che il legislatore imponga una forma solo al fine di escludere altri mezzi di prova (basta pensare alla transazione che può essere provata solo se il contratto ha forma scritta, ovviamente, una transazione avente ad oggetto beni immobili deve avere la forma scritta ex art. 1350 a pena di invalidità della stessa).
Tornando al discorso principale, è opportuno ricordare anche l'art. 2657 c.c. e sottolineare che, quanto detto sul principio previsto dal codice civile relativo alla sufficienza della mera forma scritta per la validità degli atti indicati nel 1350 c.c., potrebbe essere contraddetto dall'art. 2657 c.c. il quale è rubricato con il nome di "Titolo per la trascrizione" e stabilisce che "La trascrizione non si può eseguire se non in forza di sentenza di atto pubblico o di scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente". E' evidente l'apparente contraddizione tra l'articolo 1350 c.c. richiede solo la mera forma scritta per la validità di determinati contratti e, poi, l'art. 2657 c.c. il quale, invece, pretende l'atto pubblico o la scrittura privata per i medesimi contratti. In realtà l'art. 2657 c.c. non deroga l'art. 1350 c.c., ma impone un onere formale solo al fine di ottenere la trascrizione del contratto.
In altri termini, il legislatore ritiene sufficiente per la validità del contratto (quelli indicati nell'art. 1350 c.c.) la forma scritta, ma consente la trascrizione dei medesimi contratti (sempre quelli indicati nel 1350 c.c.) solo se hanno la forma della scrittura privata autenticata o sono redatti per atto pubblico. A questo punto si potrebbe sostenere che non avrebbe senso stipulare un contratto e poi non poterlo trascrivere (rendendolo, cioè opponibile ai terzi), in realtà, occorre precisare che un contratto non trascritto è un contratto pienamente valido ed efficace (produttivo di effetti) e la trascrizione (o la mancata trascrizione) non incide sul perfezionamento del contratto e sulla sula efficacia. Infatti, quanto appena detto deriva dal principio codificato nell'art. 1372 c.c. e 1376 c.c., il quale regola il c.d. principio dell'efficacia immediata del contratto, (indipendentemente dalla trascrizione), secondo questo principio i contratti aventi ad oggetto beni determinati producono effetti immediatamente dal momento del loro perfezionamento. La trascrizione (2643 c.c.) non incide su tale principio, (per cui le parti potrebbero anche decidere di non trascrivere il contratto o potrebbero decidere di non trascrivere il contratto immediatamente), ma regola solo il diverso sistema dell'opponiblità ai terzi del contratto, in altri termini se uno stesso soggetto vende lo stesso bene immobile a più persone, il conflitto (la prevalenza tra i due acquirenti) è risolto a favore del primo che trascrive – indipendentemente dalla data del suo contratto – e anche se – avendo stipulato per secondo – non poteva acquistare il bene, in quanto il venditore lo aveva già trasferito, ma questa è una situazione patologica ed estrema.
Se, invece, le parti decidono di non trascrivere immediatamente il contratto (consensuale ad effetti reali) e i motivi che possono spingere a non trascrivere immediatametne, sono tanti e vanno dalla mera esigenza di "pagamenti dilazionati" o all'esigenza di reperire i fondi in un lasso di tempo più lungo, alla "necessità di effettuare lavori di manutenzione" del bene prima del trasferimento. Però, in caso di mancata trascrizione immediata del contratto occorre anche chiedersi quali strade hanno le parti (a loro disposizione) per procedere alla trascrizione in un momento successivo alla stipula ? La prima strada è quella di "ripetere" il loro consenso (stipulare un nuovo contratto) con la forma idonea per la trascrizione, questo ovviamente presuppone che entrambe le parti sottoscrivano – di nuovo – il contratto, ma può anche accadere che per un motivo qualsiasi una delle parti non voglia rinnovare il proprio consenso, in tal caso lo stesso legislatore ammette una azione speciale diretta ad accertare giudizialmente le firme del contratto e, quindi, il contratto si può trascrivere dopo aver accertato giudizialmente la veridicità delle firme.
Si potrebbe anche valutare se le parti possono fare ricorso all'art. 2932 c.c. rubricato come "Esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto" il quale prevede che "Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso".
In realtà l'art. 2932 c.c. (la sentenza sostitutiva del contratto) e l'art. 2657 c.c. (l'accertamento giudiziale delle firme) anche se richiamano un identica situazione di rifiuto di una delle parti di "procedere alla manifestazione di volontà", si basano su dei presupposti completamente differenti e quindi, non possono essere confuse tra loro e non possono giungere al medesimo risultato e non possono essere "sostituibili" tra loro. Infatti, mentre l'azione alla base dell'art. 2657 c.c. ha alla sua base un contratto perfetto e produttivo dell'effetto traslativo, alla base dell'art. 2932 c.c. c'è un contratto preliminare che ha prodotto solo l'obbligo di stipulare un altro contratto, ma che non ha prodotto l'effetto traslativo.
Cassazione civ. sez. II del 23 gennaio 2013 n. 1553 in pdf
