Il codice civile prevede che la procura abbia la stessa forma richiesta dal contratto per il quale è conferita la rappresentanza (art. 1392 c.c. "La procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere"). Si tratta di un onere formale determinato non a priori, ma determinato di volta in volta in base al contratto o atto che dovrà compiere il rappresentante. La sanzione prevista per la mancanza di forma della procura è l'inefficacia della procura e, di conseguenza, del contratto che il rappresentante andrà a stipulare.
La mancanza di una forma determinata ab origine in modo certo, ma la previsione di una forma da individuarsi di volta in volta ha prodotto una serie di problematiche non tutte di facile soluzione, infatti, se, ad esempio, l'atto da compiersi (es. vendita immobile) può essere stipulato per forma scritta, ma per la trascrizione è necessaria la scrittura privata autenticata o per atto pubblico, per la procura è sufficiente la forma scritta (anche se per la procura si usa la scrittura privata autenticata per avere certezza dell'autenticità della sottoscrizione del rappresentato), se, invece, l'atto richiede l'atto pubblico anche la procura deve avere la medesima forma (es. atto costitutivo società di capitali).
Particolare, invece, è la forma della procura a donare o ad accettare una donazione. Per la donazione è richiesta la forma dell'atto pubblico e di due testimoni, però, occorre anche considerare l'art. 778 del codice civile rubricato come "Mandato a donare" il quale dispone che "È nullo il mandato con cui si attribuisce ad altri la facoltà di designare la persona del donatario o di determinare l'oggetto della donazione. È peraltro valida la donazione a favore di persona che un terzo sceglierà tra più persone designate dal donante o appartenenti a determinate categorie, o a favore di una persona giuridica tra quelle indicate dal donante stesso. È del pari valida la donazione che ha per oggetto una cosa che un terzo determinerà tra più cose indicate dal donante o entro i limiti di valore dal donante stesso stabiliti".
In sintesi si potrebbe sostenere che dall'art. 778 c.c. si deduce la nullità del mandato generale a donare e del mandato a donare senza specificazione del bene o della persona del donatario. Ora, se si può convenire sulla nullità del mandato generale a donare (trattandosi di fatto di donazione di bene altrui e, quindi, ricadente nel divieto di donazione di beni futuri) se si interpreta la locuzione "mandato" in senso letterale come mandato vero e proprio (cioè come colui che agisce in nome proprio e per conto di) e non come procura a donare (colui che agisce in nome e per conto di), da quanto detto si potrebbe dedurre che è valida la procura a donare, in quanto il rappresentante agendo in nome e nell'interesse altrui (e non in nome proprio e nell'interesse altrui) non violerebbe il divieto di donare beni futuri, cioè beni non compresi nel patrimonio del donante, come, appunto, i beni altrui (art. 771 c.c. "La donazione non può comprendere che i beni presenti del donante. Se comprende beni futuri, è nulla rispetto a questi, salvo che si tratti di frutti non ancora separati").
Se quanto detto sopra è corretto, diventa anche più agevole spiegare la seconda parte dell'articolo 778 c.c. secondo il quale sarebbe valido il mandato a donare se è determinata la persona del donatario o il bene da donare, poichè, in tal caso, l'articolo non si riferirebbe propriamente al mandato (il quale sarebbe nullo ex art. 771 c.c. a prescindere dalla determinazione dell'oggetto della donazione o della persona del donatario), ma si riferirebbe alla procura, cioè la procura a donare per essere valida deve descrivere e determinare l'oggetto della donazione o la persona del donatario. Il motivo di quest'onere di contentuto può essere spiegato dall'esigenza di evitare che il rappresentante compia scelte troppo discrezionali.
Descritta sinteticamente la fattispecie, occorre anche chiedersi se la sanzione (inefficacia o nullità) prevista per la procura, in caso di mancanza di forma o relativamente all'indeterminatezza della persona del donatario o dell'oggetto della donazione, si estende anche all'atto compiuto dal rappresentante, detto in altri termini, occorre chiedersi se l'eventuale nullità della procura determina anche la nullità dell'atto (es. donazione) stipulato in esecuzione della stessa.
Un piccolo aiuto, per risolvere l'interrogativo, può essere fornito dall'art. 1392 c.c. il quale prevede che la procura senza forma non produce effetto, di conseguenza se la procura non produce effetto significa che non risulta attribuito al rappresentante il potere rappresentativo e colui che agisce può essere qualificato come un falso rappresentante. Una disposizione simile non è prevista per le altre ipotesi di invalidità (nullità annullabilità) della procura. Allora, alla domanda se in caso di nullità (o di annullabilità) della procura questa sanzione si estende anche all'atto compiuto in forza della procura la risposta che dovrebbe essere fornita è negativa, di conseguenza, la nullità della procura non dovrebbe comportare anche la nullità del contratto stipulato dal rappresentante, poichè il vizio della procura incide solo sul potere del rappresentante, caducandolo e trasformandolo in un falso rappresentante e l'atto compiuto dal falso rappresentante è sanzionato solo con l'inefficacia.
Quanto detto vale anche in caso di donazione ? Cioè, la donazione stipulata con una procura priva forma e senza determinazione della persona a cui donare e senza l'indicazione del bene da donare è semplicemente inefficace o è nulla perchè la sanzione della nullità (ex art. 778 c.c.) prevista per la procura si estende anche al contratto di donazione ? Secondo la Cassazione anche la donazione è nulla.
Cassazione, civ. sez. VI – 3, del 24 luglio 2012 n. 12991
3.1.Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione degli artt. 778 e 1392 c.c., nonché il vizio di motivazione , per avere la corte di merito ritenuto che la procura generale era di per sé inidonea a concludere la donazione, perché conferita in assenza di 2 testimoni, formalità necessaria ai fini della successiva validità della donazione a norma dell' art. 1392 c.c.). A parere del ricorrente ciò avrebbe dato luogo solo ad un atto inefficace e non nullo, essendo possibile la ratifica da parte del rappresentato.
3.2. Con il terzo motivo di ricorso il ricorrente lamenta che erroneamente la corte di appello ha ritenuto che la donazione fuori dai limiti di cui all'art. 778 c.c. sarebbe un atto nullo.
4.1. Va preliminarmente esaminato questo terzo motivo. La giurisprudenza ha ritenuto che l'art. 778 cod. civ. detti limiti al mandato a donare. Questo articolo sancisce la nullità del mancato a designare la persona del donatario o a determinare l'oggetto della donazione e – per contro – la validità della scelta del donatario o della determinazione della cosa da donare fatta da un terzo entro particolari limiti prefissati dal donante (n. 12181 del 12/11/1992) .
La predetta nullità colpisce espressamente il mandato a donare, ma essa si estende all' atto di donazione che sia state stipulato in esecuzione del mandato espressamente sanzionato con la nullità dal legislatore. L’atto di donazione, al pari del testamento o del legato, è un atto cosiddetto personalissimo, un atto cioè che sorge esclusivamente in funzione dell' attitudine del soggetto al rapporto sociale che si stabilisce con il negozio stesso, con l'ulteriore conseguenza che la volontà deve essere espressa direttamente e che l'eventuale intervento di terzo, che si appalesa eccezionale, deve essere delimitato preventivamente in termini ben precisi sia in relazione al soggetto donatario che in relazione al bene da donare. Non a caso la violazione dell'art. 778 c.c. è sanzionata con la nullità, a differenza di quella di cui all' art. 1395 c.c., sanzionata con l'annullabilità, né in relazione alla violazione dell'art. 778 c.c. è prevista ratifica.
4.2. Con una remota sentenza (cass. N. 1323 del 23/04/1969) questa Corte già ritenne che "E' colpevole di contravvenzione all’art. 28, n. 1, della legge 16 febbraio 1913, n. 89 il notaio che riceve prima un atto, con il quale un soggetto procede alla nomina di un procuratore generale ad negotia, conferendogli fra l'altro il potere di fare ed accettare donazioni senza determinazione dell'oggetto e dei destinatari delle donazioni stesse, e successivamente riceve un altro atto, col quale il predetto procuratore, agendo in proprio e nella qualità, dona ad un terzo un'immobile, del quale egli ha la nuda proprietà, mentre il mandante ne ha l'usufrutto". Il principio va qui confermato.
5.1.Quanto alla seconda ragione di nullità, secondo cui già la mancanza dei testi al momento del conferimento della procura, dava luogo alla nullità non ratificabile della stessa per difetto di forma a norma dell'art. 1392 c.c., con conseguente nullità della donazione, va osservato che il secondo motivo di ricorso, che esclude, sulla base della ratificabilità della donazione compiuta da falsus procurator, la nullità della stessa, è inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse. Si tratta, infatti, di questione che attiene alla seconda ratio decidendi in tema di nullità della donazione.
5.2.Infatti va osservato che, in tema di ricorso per cassazione, qualora la decisione impugnata si fondi su una pluralità di ragioni, tra loro distinte ed autonome, e singolarmente idonee a sorreggerla sul piano logico e giuridico, la ritenuta infondatezza delle censure mosse ad una delle "rationes decidendi" rende inammissibili, per sopravvenuto difetto di interesse, le censure relative alle altre ragioni esplicitamente fatte oggetto di doglianza, in quanto queste ultime non potrebbero comunque condurre, stante l'intervenuta definitività delle altre, alla cassazione della decisione stessa (Cass. 24/05/2006, n.12372; Cass. 16/08/2006, n. 18170; Cass. 29/09/2005, n. 19161).
