Il diritto contrattuale del nostro ordinamento si basa su alcuni principi cardi: la capacità giuridica, la capacità d'agiare, la manifestazione di volontà (orale o scritta).
La capacità giuridica è l'attitudine a poter diventare titolare di diritti e obblighi, le persone fisiche acquistano la capacità giuridica con la nascita, le persone fisciche perdono la capacità giuridica con la morte.
La capacità d'agire permette di disporre dei propri diritti e beni e legittima il soggetto ad gestire il proprio patrimonio direttamente senza l'intervento o l'aiuto di terzi (come il curatore, nell'inabilitazione, il tutore per l'interdizione, l'amministratore per l'amministrazione di sostegno).
La mancanza della capacità d'agire implica l'incapacità di gestire il proprio patrimonio e si tramuta in incapacità naturale (ex art. 428 c.c.) che può essere temporanea (es. ubriaco) o non temporanea, ma non è dichiarata ufficialmente, quando invece, l'incapacità d'agire è dichiarata ufficialmente si rientra nell'inabilitazione, interdizione, amministratore di sostegno.
L'ultimo principio è la manifestazione di volontà, in altri termini, un dato soggetto deve volere quel determinato contratto vendere un bene) o deve volere quel determinato negozio giuridico (es. attribuire la rappresentanza tramite procura). In alcuni casi la manifestazione di volontà può essere orale, in altri casi la manifestazione di volontà deve avere una forma particolare (es. deve essere scritta).
Quando la forma della volontà deve essere scritta, la parte contrattuale conferma che nel documento è riportata la sua volontà con la sottoscrizione del medesimo atto, in poche parole, apponendo la firma sul documento, la parte contrattuale dichiara che il contenuto del documento corrisponde alla propria volontà e si "appropria" del contenuto del documento, in mancanza di sottoscrizione il documento non è riferibile alla parte, e non può dirsi che rappresenta la volontà della parte contrattuale.
Può capitare che la parte contrattuale non possa sottoscrivere il contratto, perché, ad esempio, ha avuto un incidente ed è impossibilitato a sottoscrivere oppure è analfabeta. In queste situazioni, è prevista la possibilità di redigere l'atto con l'ausilio di un notaio, il quale inserisce nel contratto due testimoni che hanno la funzione di "sopperire" all'impossibilità della firma della parte contrattuale.
In altre ipotesi l'impossibilità di sottoscrivere un contratto (e, quindi, la mancanza della firma) è direttamente connessa alla mancanza di capacità d'agire, per cui, la mancanza della sottoscrizione non dipende dalla mera impossibilità a sottoscrivere (in presenza di una comprovata lucidità mentale del soggetto), ma dipende dalla comprovata incapacità della (presunta) parte contrattuale (si pensi al soggetto che si trovi in una stato di alterazione mentale per malattie legate alla vecchiaia).
In queste situazioni, anche se l'incapacità non è dichiarata, è evidente che la mancanza di sottoscrizione (o la difficoltà della sottoscrizione) nasconde delle problematiche molto più ampie e complesse. Così come è chiaro che, in presenza di una incapacità d'agire, (dichiarata o non dichiarata), è irrilevante la richiesta rivolta al pubblico ufficiale incaricato di redigere l'atto, di apprestare tutte le formalità necessarie per poter rogare l'atto anche senza la propria sottoscrizione, poiché qualsiasi formalità posta in essere non eliminerà la mancanza di capacità.
Ancora più grave sarebbe l'attestazione del pubblico ufficiale, il quale, in presenza di una parte contrattuale palesemente incapace, attesta che la richiesta di procedere alla stipula del contratto anche senza sottoscrizioni sarebbe pervenuta dalla medesima parte incapace e che non poteva sottoscrive proprio perché incapace (motivando la mancanza di firma con una mera difficoltà di scrivere) quando tale richiesta, per l'evidente incapacità della persona, non è stata mai effettuata.
Forse, la situazione sarebbe stata diversa (in sede penale) se l'incapace avesse effettivamente chiesto di non sottoscrivere il contratto, ma in sede civile, l'evidente incapacità della parte, che doveva stipulare, non solo inficiava la richiesta di non sottoscrivere, ma impediva anche di verificare la volontà del soggetto e, quindi, avrebbe impedito di redigere il contratto, in quanto sarebbe stato impossibile comprendere la volontà del soggetto.
Cassazione, pen. sez. V, del 29 gennaio 2014 n. 4033 in pdf
