Le servitù sono un particolare tipo di diritto reale (una delle più comuni è la servitù di passaggio) e consistono in un peso imposto sopra un fondo (sia queste un terreno o un edificio) per l'utilità di un altro fondo (sempre inteso come terreno o edificio) appartenenti a proprietari diversi tra loro (art. 1027 c.c.). Il fondo che subisce il peso della servitù è detto fondo servente, il fondo che ottiene il vantaggio derivante dall'esercizio della servitù è detto fondo dominate.
Dalla stessa definizione di servitù si intuisce che i fondi devono appartenere a due diversi proprietari, in quanto non può essere costituita una servitù tra due fondi appartenenti allo stesso proprietario, (nemini res sua servit), questo principio incide anche sui modi di costituzione delle servitù, infatti, tutti prevedono sempre due parti (due proprietari di fondi diversi) salvo per la costituzione della servitù per destinazione del padre di famiglia.
Le servitù possono essere costituite mediante un contratto, cioè volontariamente, a titolo oneroso o gratuito (salvo, in quest'ultima ipotesi, comprendere se si è in presenza di un atto gratuito o di una donazione).
E' anche possibile costituire una servitù per sentenza (cioè la servitù può essere imposta da un provvedimento del giudice) se ci sono i presupposti, basta pensare che alla necessità di creare il passaggio ai fondi interclusi, ma anche in tale ipotesi il proprietario del fondo dominante e del fondo servente sono due persone distinte e separate.
E' anche possibile costituire una servitù per usucapione, mediante il possesso (esercizio) del peso per venti anni, anche in tale situazione il proprietario del fondo dominate e del fondo servente restano diversi e distinti.
Apparentemente in contrasto con il principio del nemini res sua servit è il disposto dell'art. 1062 c.c. rubricato come "destinazione del padre di famiglia" il quale dispone che "La destinazione del padre di famiglia ha luogo quando consta mediante qualunque genere di prova, che due fondi, attualmente divisi, sono stati posseduti dallo stesso proprietario, e che questi ha posto o lasciato le cose nello stato dal quale risulta la servitù. Se i due fondi cessarono di appartenere allo stesso proprietario, senza alcuna disposizione relativa alla servitù, questa si intende stabilita attivamente e passivamente a favore e sopra ciascuno dei fondi separati".
L'art. 1062 c.c. si basa sul presupposto che due fondi (o due parti dello stesso fondo) possono essere posti – dall'attuale unico proprietario – in una situazione per la quale un fondo tende a realizzare un vantaggio di un altro fondo. L'art. 1062 c.c. rende rilevante ai fini giuridici una situazione di fatto che si concretizza in un asservimento di un fondo verso l'altro.
Infatti, questa situazione concreta di asservimento, ove non ci fosse un unico proprietario, darebbe vita alla costituzione della servitù, di conseguenza, l'art. 1062 c.c. prevede che nel momento in cui i due fondi cessano di appartenere ad un unico proprietario (es. perchè venduti uno o entrambi) la servitù è costituita. In questo modo si comprende anche perchè l'art. 1062 c.c. non è in contrasto con il principio del nemini res sua servit, poichè fino a quando i fondi appartengono al medesimo proprietario la servitù non si costituisce, ma la servitù si costituisce solo quando i due fondi (posti di fatto in una situazione di asservimento di uno all'altro) diventano di proprietà di persone diverse. In altre parole, la servitù si costituisce solo nel momento in cui si crea quella dissociazione soggettiva della titolarità tra il fondo servente e il fondo dominante.
Per far operare questo particolare metodo di costituzione della servitù, non è solo necessario che in origine i due fondi posti in una situazione di asservimento sono appartenuti in origine ad un unico proprietario, mentre, attualmente, i proprietari del fondo servente e dominante sono diversi, ma è anche necessario, ovviamente, che un fondo sia posto al servizio di un altro (elemento tipico della servitù) ed, in particolare, l'asservimento (creato dall'originario proprietario dei due fondi) deve consistere in opere sul fondo servente che siano visibili e permanenti. In altri termini, è necessario che dallo stato di fatto dei luoghi si possa dedurre che un fondo sia stato posto al servizio di un altro.
Cassazione civ. sez. II del 18 gennaio 2013, n. 1269 in pdf
