Il contratto preliminare è un negozio avente una duplice efficacia obbligatoria. Esso non si risolve soltanto nella promessa di acconsentire alla stipula del definitivo (pachun de contrahendo), ma implica anche una promessa di prestazioni (pacturn de dando), imponendo di tenere tutte quelle attività necessarie all'attuazione del programma negoziale in maniera satisfattiva per entrambe le parti.
A tutela dei correlativi diritti (ed essenzialmente dell'uguale diritto del venditore e dell'acquirente, al consenso dell'altro per la stipula del contratto definitivo) l'ordinamento giuridico appresta l'azione giudiziale di esecuzione forzata in forma specifica dell'obbligo di concludere il contratto (ottenere, cioè, lo stesso risultato programmato con il contratto preliminare), nell'ipotesi in cui una dei contraenti non intenda adempiere il proprio obbligo di prestare il consenso.
Quindi, se dopo la stipula di un contratto preliminare, una delle parti non vuole più procedere alla stipula del contratto definitivo, l'ordinamento offre all'altra parte la possibilità di chiedere (in base all'art. 2932 cc.) una sentenza che sostituisce gli effetti del contratto definitivo non sottoscritto.
Nel momento in cui una delle parti decide di presentare la domanda giudiziale ex art. 2932 c.c., diventa chiaro come nell'ambito processuale si trasferiscono tutte le identiche problematiche che potevano sorgere al momento della stipula del contratto definitivo. Basta pensare a tutti i problemi relativi alla "simulazione del prezzo reale". Si potrebbe anche pensare a tutte le questioni relative alla proprietà del bene oggetto del preliminare (bene in tutto o in parte altrui o un bene in comune tra più persone).
Acquistano rilievo anche tutti quegli aspetti relativi alla normativa edilizia (dichiarazioni urbanistiche e paesaggistiche) e, di conseguenza, occorre accertare in sede di 2932 c.c. la regolarità edilizia dell'immobile escludendo dalle sentenze ex art. 2932 c.c. tutti gli immobili con violazioni edilizie (identico discorso può essere fatto per la documentazione relativa alla certificazione energetica dell'immobile).
Oltre a questi problemi, occorre ricordare che per poter avere una sentenza sostitutiva degli effetti del contratto definitivo, è necessario che l'obbligo di stipulare il contratto definitivo (insito nel preliminare) non sia prescritto. In altri termini, anche i diritti e gli obblighi nascenti dal preliminare si prescrivono, anche (e soprattutto), il diritto di poter avere una sentenza ex 2932 cc sostitutiva degli effetti del contratto.
Per comprendere meglio l'influenza della prescrizione sul preliminare (ed indirettamente sul diritto di chiedere la sentenza ex art. 2932 c.c.) occorre osservare che nel preliminare è agevole distinguere il diritto ad ottenere il consenso per la stipula del contratto definitivo (del compratore e del venditore) e l'azione giudiziaria (2932 c.c.) a tutela di quel diritto. La tutela giudiziaria (l'azione di esecuzione forzata dell'obbligo di concludere il contratto definitivo) è sempre azionabile, se il diritto al consenso a stipulare il contratto non si è prescritto.
E' opportuno precisare che si può parlare di prescrizione proprio perchè ci troviamo in un contratto da cui sorgono obbligazioni a carico delle parti, infatti, dopo la stipula del contratto preliminare sorge il diritto di ottenere la stipula del contratto definitivo e contemporaneamente sorge l'obbligo a stipulare il contratto definitivo, sull'esistenza di questi obblighi non incide il fatto che è sempre una scelta della parti contrattuali decidere se procedere alla stipula del contratto definitivo o chiedere la risoluzione del contratto in caso di inadempimento o di recedere dal contratto se è stata prevista una caparra, in quanto l'esistenza di questi obblighi non è messa in discussione dalle scelte successive delle parti contrattuali.
Quando è sollevata un'eccezione di prescrizione è necessario verificare se il diritto ad ottenere il consenso alla stipula del contratto definitivo è (o meno) prescritto o se sono intervenuti (o meno) atti interruttivi idonei ad interrompere il decorso della prescrizione.
In questo ambito deve rilevarsi che non è da condividere l'assunto secondo il quale nell'ipotesi di azione ex art. 2932 cc., unico atto idoneo ad interrompere la prescrizione sarebbe la citazione, dato che alla stregua della previsione di cui all'art. 2943 cc., la prescrizione è, inoltre, interrotta da ogni altro atto che valga a costituire in mora il debitore. (….) come possono essere delle raccomandate.
Inoltre, gli atti interruttivi della prescrizione non hanno un contenuto formale, è sufficiente perché un atto abbia efficacia interruttiva che lo stesso contenga l'esplicitazione di una precisa pretesa e l'intimazione o la richiesta di adempimento, idonea a manifestare l'inequivocabile volontà del titolare del credito di far valere il proprio diritto, nei confronti del soggetto obbligato, con l'effetto sostanziale di costituirlo in mora.
Cass., civ. sez. II, del 15 maggio 2015, n. 10009 in pdf
