La prelazione attribuisce il diritto di essere preferito "se" e "quando" si stipulerà (o si deciderà di stipulare) un futuro contratto.
Esitono due tipi di prelazione una legale, quando è la stessa legge attribuisce ad un soggetto il diritto di esere preferito (basta pensare, ad esempio, all prelazione in caso di locazione degli immobili ad uso commerciale o ad uso abitativo, alla prelazione agraria o alla prelazione artistica), l'altra prelazione è volontaria e si costituisce con un accordo tra le parti.
I protagonisti della prelazione sono il concedente (colui che concede volontariamente o subisce ex lege l'obbligo di preferire) e il prelazionario (colui che diventa titolare del diritto di essere preferito).
Sono numerose le differenze tra la prelazione legale e la prelazione volontaria, una di queste risiede nel c.d. diritto di riscatto. Il diritto di riscatto è il diritto riconosciuto al prelazionario di potersi sostituire al terzo contraente nell'ipotesi in cui il concedente, violando il diritto di prelazione, stipula il contratto con un terzo soggetto diverso dal prelazionario. In mancanza del diritto di riscatto (come nelle prelazioni volontarie) il prelazionario può tutelarsi dall'inadempimento del concedente solo con il risarcimento del danno. Di fatto, il diritto di riscatto è un mezzo, fornito dall'ordinamento, al prelazionario per tutelare il suo diritto.
Il diritto di riscatto è presente solo nelle prelazioni legali e, secondo l'orientamento più restrittivo, anche in queste ultime deve essere espresamente previsto, altrimenti non si applica.
Sulla natura giuridica del diritto di riscatto e sulle modalità di esercizio dello stesso, molto si è scrittto e molto di scriverà, anche perchè le modalità di esercizio del riscatto variano dal prelazione a prelazione.
La sentenza della Cass. civ. sez. III, del 2 marzo 2012 n. 3248 è interessante perchè affronta alcuni aspetti non sempre mesi in luce quando si analizza la tematica del riscatto nella prelazione.
Per comprendere meglio quanto detto è opportuno fornire una breve descrizione della vicenda alla base della Cass. civ. sez. III del 2 marzo 2012 n. 3248, vicenda che, grosso modo, è questa: Tizio cita in giudizio Caio al fine di poter esercitare il diritto di riscatto su un fondo su cui Tizio aveva la prelazione, fondo che risultava trasferito da Caio a Sempronio in violazione della prelazione stessa. In tutti i gradi di giudizio viene riconosciuto il diritto di Tizio al riscatto subordinando l'efficacia del riscatto al pagamento del prezzo indicato nel contratto tra Caio e Sempronio, pagamento che doveva effettuarsi entro 3 mesi dal passaggio ingiudicato della sentenza.
Tizio, chiusa la fase processuale, cerca di versare la somma di denaro dovuta, ma non riuscendoci effettua una offerta formale della stessa somma. Successivamente, seguendo la normativa in materia di offerta formale, deposita la somma di denaro in libretto al portatore intestato a Caio, ma, questo è il punto cruciale della fattispecie, decide di non lasciare il libretto al portatore presso l'istituto bancario presso cui era stato aperto, ma decide di tenere conservare il possesso del libretto lui stesso, di fatto, conservando la disponibilità della somma di denaro che doveva essere pagata come prezzo. Caio, decorsi i termini previsti per il pagamento, cita in giudizio Tizio per sentir dichiarare la decadenza del diritto di riscatto per non aver pagato il prezzo dello stesso.
Dalla sommaria decrizione della fattispecie è evidente che la Cass. civ. sez. III, del 2 marzo 2012 n. 3248 permette di mettere in luce un aspetto generale dell'esercizio del diritto di riscatto (l'obbligo di pagare il prezzo, infatti, il diritto di riscatto è subordinato al pagamento del prezzo di trasferimento del bene) ed un elemento particolare della prelazione stessa (cosa accade al riscatto quando il prezzo non è stato pagato seguendo le indicazioni legislative).
Sul punto del pagamento del prezzo, è sufficiente ricordare il ricatto permette di sostituire il riscattante al terzo stipulante nel contratto, ma questo non esime il riscattante dal pagare il corrispettivo al venditore o di restituire al terzo quanto ha già pagato per ottenere la proprietà del bene. Per completezza è opportuno sottolineare che il prezzo che deve essere versato è solo quello formalmente indicato nel contratto e non hanno rilevanza (cioè non possono essere considerate) somme ulteriori pagate (eventualmente) in nero dal terzo al venditore o, comunque, non risultanti dal contratto.
Tale principio è talmente pacifico che, almeno nell'ambito della prelazione agraria, esiste una norma speciale che condiziona (sospendendo) l'efficacia del ricatto al pagamento del prezzo, ma, si può, tranquillamente, affermare che si tratta di un principio generale applicabile anche alle altre prelazioni quando manca una norma espressa. In tali termini anche la Cass. civ. sez. III del 2 marzo 2012 n. 3248, la quale espressamente afferma
"La giurisprudenza di questa Corte è assolutamente pacifica nell'affermare che ai fini della tempestività del pagamento del prezzo nel riscatto agrario occorre che si avveri la condizione sospensiva del versamento del prezzo di acquisto che, secondo quanto previsto dalla L. n. 2 del 1979, va effettuato nei termini indicati dalla L. n. 590 del 1965, art. 8, per la prelazione, decorrenti dall'adesione del terzo acquirente alla dichiarazione di riscatto oppure, ove sorga contestazione, dal passaggio in giudicato della sentenza che riconosce il diritto".
Passando, all'altro aspetto relativo alle formalità che devono essere rispettate per il pagamento del prezzo, è opportuno osservare che posono verificari dei problemi al momento del pagamento non dovute al debitore, come d esempio, può capitare un rifiuto pretestuoso del creditore a ricevere la prestazione o l'elevato numero dei comproprietari renda difficile il pagamento, allora, per far realizzare la condizione sospensiva apposta al riscatto (il pagamento del prezzo) l'unico modo per non perdere il riscatto è quello di eseguire una offerta formale al creditore secondo le norme del codice civile, in questo senso è anche la Cass. civ. sez. III del 2 marzo 2012 n. 3248 la quale espressamente dichiara che
"Perché si verifichi la predetta condizione sospensiva, nell'ipotesi di rifiuto, anche pretestuoso da parte del creditore di accettare il pagamento, è necessario – in difetto di norme specifiche sul punto – che il retraente effettui, secondo le generali disposizioni civilistiche sulle obbligazioni, il deposito liberatorio della relativa somma, ai sensi dell'art. 1210 c. c., dovendo, invece, escludersi una equipollenza tra versamento del prezzo ed offerta non formale di esso dal momento che l'art. 1220 c. c. ricollega alla seria e tempestiva offerta non formale della prestazione il solo venir meno della mora debendi, mentre la liberazione del debitore, solo evento equivalente al versamento del prezzo, consegue all'accettazione reale ovvero – in caso di mancata accettazione – all'accettazione della somma depositata o, in difetto, all'accertata validità del deposito della offerta (art. 1210 c. c.)".
Nell'ipotesi in cui il prelazionario esercita il riscatto ed è costretto ad avvalersi della procedura dell'offerta formale è costretto a seguire alla lettera l'intera normativa prevista dal codice civile per l'offerta formale di pagamento. L'offerta formale di pagamento, sostanzialmente, consiste nella conegna della somma dovuta dal debitore all'ufficiale giudiziario, il quale chiede al creditore di accettare il pagamento, se il creditore anche in tal caso rifiuta di accettare il pagamento, la somma di denaro è depoitata presso un istituto bancario e il pagamento si considera effettuato. Se il debitore ritira la somma di denaro dall'istituto bancario l'offerta formale si considera ritirata o senza effetto. Applicando tale normativa anche alla prelazione, il riscattante dopo aver effettuato l'offerta formale e il deposito ha adempiuto al suo obbligo e il ricatto produce effetto.
Nello stesso senso anche la Cass. civ. sez. III del 2 marzo 2012 n.3248
"Giusta la testuale previsione di cui all'art. 75 disp. att. cod. proc. civ., e segg., la mancata comparizione del creditore o il rifiuto di accettare l'offerta sono accertati con verbale redatto da un ufficiale giudiziario che, qualora l'offerta riguardi somme di danaro, deve provvedere al deposito delle stesse presso la cassa dei depositi e prestiti oppure presso un istituto di credito. La scelta del depositario, nella specie, un istituto di credito, di versare le somme oggetto del deposito in un libretto al portatore non è censurabile in sè e per sè, ma la scelta di consegnare detto libretto al portatore allo stesso debitore è cenurabile ed e equiparabile ad un ritiro dell'offertra formale o delle somme di denaro offerte, atteso che così agendo il depositario si spoglia giuridicamente, e di fatto, di ogni potere di controllo e custodia delle somme stesse. Infatti, con questo atto si è attuata la previsione di cui all'art. 1213 c. c., comma 1, secondo cui il deposito non produce effetto se il debitore lo ritira, come si è verificato nella specie, prima che sia stato riconosciuto valido con sentenza passata in giudicato. Del resto, con l'accensione del libretto al portatore non si è affatto prodotto l'effetto liberatorio in favore dei debitori, poichè sucessivamente, costoro, accettando la consegna di tale libretto hanno, acquistato la disponibilità di diritto e di fatto delle somme ivi depositate, ritirato il deposito che di conseguenza non produce alcun effetto".
