In una situazione di crisi come quella attuale, l'esigenza di proteggere il patrimonio familiare diventa sempre più forte. I mezzi previsti dall'ordinamento per raggiungere un tale risultato, ponendo una separazione tra il singolo debitore e i suoi beni, sono relativamente pochi (Fondo patrimoniale, Trust, Vincolo di destinazione) e in un precedente articolo (intitolato “La protezione del patrimonio familiare: fondo patrimoniale, trust, vincolo di destinazione“) avevamo già descritto questi istituti.
E' opportuno sottolineare che proprio perchè si tratta di istituti previsti (e regolati) dal legislatore si è in presenza di figure lecite, che hanno superato ab origine un primo controllo di meritevolezza, ma tutto può essere distorto, del resto, è noto il detto "fatta la legge trovato l'inganno", quindi, anche queste figure nate per fini leciti e meritevoli di tutela, nulla impedisce che il trust, come il vincolo o il fondo patrimonaile, possono essere usate per scopi elusivi e fraudolenti al fine di impedire il recupero di crediti.
I soggetti che possono subire il tentativo di frode sono sia creditori privati (qui abbiamo trattato delle formalità necessarie per opporre il fondo patrimoniale ai creditori), ma anche lo Stato, il creditore per antonomasia, può subire un tentativo di frede, però, in questo caso potrebbe anche sussistere il reato di sottrazione fraudolenta ai danni del fisco, previsto dall'art. 11 del Decreto Legislativo del 10 marzo 2000 n. 74, denominato “Nuova disciplina dei Reati Tributari” il quale, come già detto, all'art. 11 contiene una norma poco conosciuta, ma estremamente chiara, che sanziona gli atti di disposizione fraudolenti compiuti dal contribuente sul proprio patrimonio (inteso come l'insieme di beni mobili e immobili) al fine di rendere inefficace la procedura di riscossione coattiva.
In particolare l'art. 11 del Decr. Legls. n. 74 del 2000 rubricato con il titolo di “Sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte” così dispone “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni chiunque, al fine di sottrarsi al pagamento di imposte sui redditi o sul valore aggiunto ovvero di interessi o sanzioni amministrative relativi a dette imposte di ammontare complessivo superiore a lire cento milioni, aliena simulatamente o compie altri atti fraudolenti sui propri o su altrui beni idonei a rendere in tutto o in parte inefficace la procedura di riscossione coattiva”. (la questione era già stata analizzata in un precedente articolo leggibile qui).
Naturalmente, all'aumento dell'uso distorto di questi istituti si contrappone l'aumento dello studio della problematica, l'aumento della vigilanza e l'aumento della repressione di questi comportamenti illeciti. La sentenza della Cassazione del 16.10.2012 n. 40561 è proprio l'effetto di quanto detto, infatti, parte dalla vicenda di un imprenditore che ha costituito due fondi patrimoniali, nel primo tutti i beni immobili suoi e del coniuge, il secondo una barca e alcune auto d'epoca, la Cassazione ha sottolineato (si potrebbe anche dire che prende coscienza) che il fondo patrimoniale non è un istituto giuridico illecito (altrimenti il legislatore non l'avrebbe regolato e previsto), ma, questo non esclude che possa essere usato per fini distorti, diversi da quelli suoi propri, come, ad esempio, può essere usato per sottrarre (ponendo un vincolo di "intoccabilità") i beni del debitore al recupero delle imposte.
La Cassazione, partendo da questo presupposto, individua degli indici, cioè degli elementi la cui presenza fa presumere l'uso distorto del fondo patrimoniale: trai i quali 1) l'aver contratto matrimonio qualche giorno prima della costituzione del fondo (il matrimonio è un presupposto del fondo), 2) l'esistenza di procedure e/o contenzioni fiscali che facevano ritenere probabile un'azione del fisco diretta al recupero del dovuto, 3) l'inidoneità dei beni inseriti nel fondo a soddisfare i bisogni della famiglia (auto e barca), 4) l'eccessività dei beni inseriti nel fondo (tutti i beni immobili dei due coniugi) rispetto il soddisfacimento dei bisogni della famiglia.
Cassazione pen. sez. III, del 16 ottobre 2012 n. 40561
1. E’ bene premettere che l’art. 11 del D.Lgs n. 74 dei 2000, rubricato: «Sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte, dispone che «Salvo che Il fatto costituisca più grave reato, è punito con la reclusione da sei mesi tre anni chiunque, al fine dl sottrarsi al pagamento dl Imposta sul redditi o sui valore aggiunta ovvero di interessi o sanzioni amministrative relativi a dette imposte di ammontare complessivo superiore ad 51.64569, aliena simulatamente o compie altri atti fraudolenti sul propri o su altrui beni idonei a rendere in tutto o in parte inefficace la procedura dl riscossione coattiva».
Il fatto tipico sotteso a tale previsione, che Interessa nel caso di specie, è rappresentato dall’uso di mezzi fraudolenti per occultare i propri beni e sottrarsi in tal modo al pagamento del debito tributario, ossia dai compimento di atti fraudolenti sul propri o altrui beni al fine dl sottrarsi al versamento delle imposte sui redditi o dell'iva ovvero dl sanzioni ed Interessi pertinenti a dette Imposte, senza che sia necessaria la sussistenza dl una procedura dl riscossione in atto (tre le altre, Sez. 5, n1 7916, 10/1/2007, dep. il 26/2/2007, , Rv 236053, Sez. 3, n.17071, 4/4/2006, dep. 18/5/2006, Rv 234322). Infatti, la norma non contiene più alcun riferimento alle condizioni (effettuazione di accessi, ispezioni verifiche ovvero la preventiva notificazione di richieste o atti dl accertamento) che erano Invece previste dalla analoga fattispecie contenuta nel DPR n. 602 del 1973 (art. 97, comma 6, come modificato dalla L. n. 413 deI 1991, art. 15, comma 4, poi abrogata dal vigente DLgs.): voluntas legis, del resto, risulta bene evidenziata nella stessa Relazione governativa al decreto legislativo.
Di conseguenza, perché siano integrati gli elementi costitutivi della fattispecie incriminatrice basta unicamente che la condotta risulti Idonea a rendere in tutto o in parte inefficace una procedura di riscossione coattiva da parte dello Stato, «idoneità da apprezzare, in base ai principi, con giudizio ex ante e non anche (per) l’effettiva verificazione di tale evento».
L’oggettività giuridica della fattispecie va Individuata, secondo autorevole dottrina, nell9nteresse a rendere possibile la riscossione attraverso l’intangibilità della garanzia patrimoniale rappresentata dai beni dell’obbligato (in tal senso, Sez.3, n. 32282 del 13/6/2007, Sez. 3, n. 14720 del 6/3/2008, Sez.3, n 36290 del 18/5/2011, ). Pertanto, la condotta penalmente rilevante può essere costituita da qualsiasi atto o fatto fraudolento Intenzionalmente volto a ridurre la capacità patrimoniale del contribuente stesso, riduzione da ritenersi, con un giudizio x ante, idonea sia dal punto di vista quantitativo che qualitativo, a vanificare in tutto od in parte, o comunque rendere più difficile una eventuale procedura esecutiva.
L’eliminazione del presupposto dell’attivazione dl una procedura coattiva dl riscossione, dall’economia della nuova fattispecie incriminatrice, determina, come la giurisprudenza dl questa Corte ha evidenziato (cfr, da ultimo, Sez.3, n 36290 dei 18/5/2011), l’inquadramento del delitto di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte nella categoria dei reati dl pericolo, avendo 11 legislatore in tal modo stabilito una linea dl tutela prodromica delle pretese del Fisco, attraverso l’illiceità penale delle condotte che pongano a repentaglio l’obiettivo di realizzazione della pretesa tributaria.
In base a tale impostazione non v’è sincronia, qundi, tra la consumazione del reato e la realizzazione della pretesa tributaria, dovendo la prima precedere la seconda per poter reprimere quelle condotte che mettono a rischio la “conservazione della generica garanzia patrimoniale riservata all’erario”: la fattispecie, per essere penalmente rilevante richiede, come detto, che gli atti posti in essere siano Idonei a ledere 11 bene stesso, secondo un giudizio ex ante. E’ stato affermato, infatti, che la lesione del diritto dl credito del fisco non costituisce elemento necessario della fattispecie, potendo configurarsi il reato anche qualora, In concreto, dopo il compimento degli atti fraudolenti richiesti dalla norma, avvenga il pagamento dell’imposta e del relativi accessori (cfr. Sez.3, n. 36290, 18/5/2011, che conferma – questo oggetto della tutela – l’interesse dello Stato a mantenere Integra la garanzia patrimoniale generica del contribuente, ex art. 2740 c.c.).
Il reato previsto nella disposizione contenuta nel DLgs si consuma quindi con il perfezionamento dell'alienazione simulata o dell’operazione fraudolenza, e non é rilevante che l’attività pasta in essere abbia o non realizzato il fine programmato dal debitore, cosicché eventuali ravvedimenti potranno rilevare sotto il profilo delle circostanze attenuanti, nell’ambito della dosimetria della pena, al sensi dell’art. 13 del d.lgs. 74/2000.
Sotto iI profilo dell'offensività, ritiene questa Corte dl dovere dare una lettura della disposizione dl legge più coerente con Il sistema, sottolineando l’importanza dell’accertamento deIl’idoneità della condotta alla luce dell’elemento finalistico compreso nella previsione del dolo specifico. Devono Infatti essere rivisitati quei passaggi argomentativi, apparentemente più drastici, In tema di idoneità della condotta (cfr Sez 3, n1 5824 del 18/12/2007, depi6/2/2008, Rv. 238821, pronunciata in relazione al giudizio cautelare incidentale nel processo di cui si tratta, la cui massima ufficiale recita, In maniera stentorea: in temi di reati tributari, la costituzione dl un fondo patrimoniale integra il reato dl sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte, In quanto è atto Idoneo ad ostacolare il soddisfacimento di un’obbligazione tributaria”).
Invero, non è mai stata affermata la superfluità dl un’indagine dell’elemento psicologico, ossia della volontà dell’agente di sottrarsi al pagamento delle Imposte che superino la soglia prevista, né si è mal ritenuto che bastasse la costituzione del fondo patrimoniale, in grado dl recare pregiudizio alla garanzia, tanto da rendere in re ipsa il dolo richiesto.
E tuttavia occorre ribadire la necessità, per i giudici dei merito, dl compiere una verifica degli elementi probatori raccolti nonché la necessità che essi siano in grado di illuminare la finalità degli atti dispositivi posti In essere dal suo autore, in modo da interpretare correttamente la sussistenza o meno del carattere fraudolento dell’operazione, che tale è valutato proprio in ragione dello scopo dl sottrazione avuto dl mira nel tracciato delittuoso compiuto dall’agente.
2 Per quanto attiene, nello specifico, al fondo patrimoniale ex art, 167 c.c., che secondo la previsione codicistica – può essere costituito “per far fronte al bisogni della famiglia”, è necessario accertare che nell’operazione posta in essere sussistano gli elementi costitutivi del reato dl sottrazione fraudolenta: il processo dl merito deve individuare quali siano gli aspetti dell’operazione economica che dimostrino la strumentalizzazione della causa tipica negoziale o, se si vuole, l’abuso dello strumento giuridico, posto in essere al solo scopo dl evitare il pagamento del debito tributario e quindi la sua portata fraudolenta.
Non è infatti ipotizzabile una inversione dell’onere della prova sul presupposto che la creazione del patrimonio separato rappresenti dl per sé l’elemento materiale della sottrazione del patrimonio del debitore (come potrebbe essere ritenuto ad una prima lettura della decisione Sez. 3, n. 38925, 10/6/2009, dep, 7/10/2009,, non mass., che ebbe ad occuparsi del tema), difatti, la scelta dei coniugi dl costituire un fondo patrimoniale rappresenta uno del modi legittimi di attuazione dell’indirizzo economico familiare, secondo quanto enucleato anche dalla giurisprudenza civile, che ha ricompreso tra i bisogni della famiglia tutte quelle esigenze volte al suo pieno mantenimento ed al suo armonico sviluppo nonché al potenziamento della sua capacita lavorativa, dovendosi Invece escludere le esigenze dl natura voluttuaria o caratterizzate da Interessi meramente speculativi. Viceversa, quando sia stata dimostrata l’idoneità deIl’istituzione dello specifico fondo patrimoniale ad ostacolare il soddisfacimento deIl’obbligazione tributaria (Sez,3, n. 23986 de) 5/5/2011, dep. 15/6/2011, Rv 250646), tale strumento giuridico finisce per costituire uno dei vari mezzi (per quanto formalmente ed apparentemente legittimo) di sottrazione del patrimonio alla garanzia di adempimento del debito contratto con il fisco.
4 Anche il primo motivo, sotto l'aspetto del vizio dl violazione di legge, è Infondato: nessuna erronea applicazione del disposto del D.lgs n. 74 deI 2000 è stata operata dai giudici dl appello, I quali hanno ampiamente trattato la verifica della sussistenza del dolo specifico della fattispecie senza basarsi soltanto sulla mera istituzione del fondo patrimoniale.
Nella parte motiva della decisione sono state evidenziate, Infatti, le seguenti ulteriori circostanze: 1) L’emersione di rilevanti Irregolarità fiscali emerse all’esito della verifica fiscale dei 2002 sulla cui base il ricorrente aveva potuto certamente rappresentarsi la possibilità dl sottrarre al fisco i propri cespiti; 2) il fatto che il ricorrente avesse contratto matrimonio il 20 luglio 2004, dopo 17 anni dl convivenza e solo cinque giorni prima del compimento del primo atto notarile istitutivo del fondo patrimoniale; 3) l’Inclusione, In tale primo atto, dl tutti i beni Immobili del ricorrente e della moglie e, nel successivo rogito, anche di beni mobili registrati dl pregio (un’imbarcazione e sette auto d’epoca), le cui caratteristiche risultano all’evidenza come estranee alla finalità del soddisfacimento delle esigenze familiari; 4) la conoscenza, per la sua qualità di rappresentante deIla società alfa e dominus del sistema delle società cartiere, in quanto legate rappresentante di altre sei società, sulle quali erano in corso indagini penali ed accertamenti fiscali; 5) l’adesione al condono tombale del 2003, dal quale emerge che il ricorrente non era un soggetto privo delle necessarie conoscenze per fronteggiare le emergenze della Irregolare gestione del patrimoni sociali; 6) l’aver subito, nel gennaio 2003, una perquisizione locale e personale, ed aver ricevuto notifica dì processi verbali di accertamento per le altre società, In un’epoca ricompresa tra il 26 agosto 2004 ed li 6 maggio 2005, atti tutti anteriori al secondo atto notarile istitutivo del fondo (26 maggio 2005). Sulla base ditali elementi, I giudice di appello hanno ritenuto che non vi fosse buona fede nell’agire e che il matrimonio appena contratto e la addotta esigenza dl costituire li fondo in vista di una futura procedura dl adozione di prole, Ipotizzate dai ricorrente quali reali finalità degli atti istitutivi dei patrimonio separato, fossero smentite innanzitutto dalla peculiare tipologia dei beni assoggetta a vincolo, oltre che dalla concatenazione cronologica degli eventi1 sicché risulta(va) evidente che tali operazioni erano finalizzate unicamente a privare la pretesa dei Fisco delle garanzie patrimoniali.
