Tradizionalmente si insegna che gli elementi essenziali del contratto sono la volontà delle parti, la causa, l'oggetto, la forma (quando richiesta a pena di nullità) in mancanza di uno di tali elementi il contratto è nullo.
Mentre è semplice intuire (anche per una persona priva di riferimenti giuridici) cosa si intende per volontà, oggetto e forma del contratto, molto più difficile è fornire una definizione (anche sotto forma di descrizione) della causa del contratto e, neppure, il legislatore fornisce un aiuto in questo senso, in quanto il codice civile prevede l'esistenza di tale elemento, stabilisce che i contratti senza causa o con causa illecita sono nulli, ma non fornisce una definizione.
Le difficoltà che si incontrano, (sia quando si affronta, in generale, la causa, sia quando si affronta una problematica specifica relativa al medesimo istituto), dipendono dal fatto che il concetto di causa non è stato "sempre uguale nel tempo", ma, al contrario, il principio della causa del contratto si è evoluto nel tempo e questo lungo processo di crescita non è, fino a oggi, giunto a termine.
Volendo fornire una panoramica (anche se breve e sommaria) sulle varie teorie della causa che si sono succedute nel corso del tempo, si può dire che la causa nasce come giustificazione dello spostamento patrimoniale, nei sistemi giuridici più arcaici, infatti, gli spostamenti patrimoniali privi di una giustificazione non erano ben visti, questo perchè si cercava, da un lato, di tutelare i soggetti da attività patrimoniali inconsulte, si cercava, quindi, di evitare il depauperamento del patrimonio del soggetto che effettuava la prestazione priva di una giustificazione (intesa coma mancanza di una controprestazione adeguata o meno), dall'altro si cercava di evitare che il soggetto che riceveva la prestazione potesse poi perderla (dopo, semmai, averci fatto affidamento) perchè risultava priva di giustificazione.
Partendo da queste basi era ovvio giungere ad identificare la causa con la controprestazione dell'altra parte, (ogni prestazione è causa dell'altra o ha causa nell'altra) ma, in questo modo, difficilmente si poteva identificare una causa nei contratti (come la donazione che non hanno una controprestazione) o negli atti unilaterali (testamento procura in cui manca una prestazione in senso tecnico), inoltre, si tendeva a non distinguere bene tra gli elementi del contratto giungendo ad sovrapporre l'oggetto del contratto e la causa dello stesso.
Un'ulteriore evoluzione si ha quando si codifica il concetto di causa come funzione del contratto, intendendosi come il risultato a cui tende il contratto, se, in questo modo la causa può essere identificata anche nei contratti gratuiti o negli atti unilaterali. uno dei limiti della ricostruzione della causa come funzione si nota quando si osserva che se la funzione causale è predisposta dal legislatore, sarebbe illogico ritenere che nei contratti tipici la causa possa mancare o essere illecita, infatti, proprio perchè la funzione del contratto è predisposta dal legislatore è questo che ha ab origine valutato l'esistenza della funzione e la liceità della stessa. Ecco, dunque, che il controllo sulla esistenza o meno della causa o l'illiceità o meno della stessa, di fatto, viene limitata solo ai contratti atipici non predisposti dal legislatore. Al contrario, l'esperienza concreta registra molti contratti tipici privi di funzione (es. l'acquisto di un bene già proprio) o con funzione illecita (basta pensare ai trasferimenti a scopo di garanzia).
Per superare queste incongruenze è stata predisposta la ricostruzione della causa come funzione in concreto del contratto. In poche parole, per valutare se un contratto (tipico o atipico) ha una funzione (un risultato) o se la funzione è illecita non bisogna guardare solo alla funzione predisposta "in astratto" dal legislatore, ma occorre analizzare la funzione "in concreto" del contratto, cioè occorre analizzare il risultato concreto del contratto (mediante l'analisi delle singole clausole o accordi presenti nel contratto) e vedere se un risultato "in concreto" si realizza o se il risultato "in concreto" è illecito.
Un esempio di applicazione del principio della causa in concreto è fornito proprio dalla vicenda oggetto della Cassazione 15449/2012 in cui una società (alfa) inattiva chiede un prestito ad un'altra società (beta) e fornisce come garanzie le quote di uno dei soci (tizio socio della alfa). Così come descritta la si è in presenza di un mutuo e di una garanzia . Ovviamente la società (alfa) non restituisce il prestito. Il socio della alfa, per non perdere le proprie quote sociali, chiede la nullità dell'operazione perchè l'inadempimento della alfa era "predeterminato" e l'operazione darebbe diretta a trasferire le quote sociali dal socio alla società beta e il mutuo era il corrispettivo di tale trasferimento. Ecco, dunque, che la funzione concreta dell'operazione non è quella di un prestito, (causa astratta) ma è quella di vendita (eventualmente a scopo di garanzia).
Cassazione, civ. sez. I, del 14 settembre 2012, n. 15449
4. Le doglianze espresse con i ricorsi meritano accoglimento, nei limiti delle considerazioni che seguono.
4.1. Invero, il tema su cui focalizzare l’attenzione non attiene alla pacifica distinzione tra i motivi soggettivi, o intendimenti particolari che ciascuna parte si propone di realizzare, e la causa quale obiettiva funzione economico – sociale del contratto. Posto che l’indagine su tale elemento essenziale del contratto va svolta non “in astratto” ma “in concreto”, onde verificare -secondo il disposto degli artt. 1343 e 1344 cod.civ. – la conformità a legge dell’attività negoziale posta in essere dalle parti e quindi la riconoscibilità nella specie della tutela apprestata dall’ordinamento giuridico (cfr. ex multis Sez. 1 n. 1898/2000; Sez. 3 n. 5324/03; Sez. 1 n. 3646/09), una siffatta indagine in ordine alla funzione obiettiva del negozio posto in essere non può prescindere dall’apprezzamento degli interessi che lo stesso è destinato a realizzare, quali emergono dalle circostanze obiettive (pregresse, coeve e successive alla sua conclusione) secondo la valutazione, riservata al giudice del merito, del materiale probatorio acquisito. E, ove da tale indagine risulti che le parti abbiano utilizzato un determinato modello negoziale per realizzare una funzione obiettiva che sia non solo diversa da quella per la quale tale strumento giuridico è previsto dalla legge ma anche in contrasto con norme imperative (ciò che caratterizza l’illiceità della causa), il giudice deve negare al negozio posto in essere dalle parti la tutela apprestata dall’ordinamento.
4.2. Tuttavia in tale prospettiva – nella quale sembra muoversi la Corte milanese- riveste rilevanza decisiva la chiara indicazione delle norme imperative la cui violazione risulti perseguita nel contratto in esame: ed è su questo punto che la motivazione della sentenza impugnata si mostra carente, atteso che in essa è dato solo rinvenire alcuni generici riferimenti del tutto inidonei a sostenere la conclusione cui la Corte è giunta. Ciò vale, in primo luogo, per il riferimento alla violazione (che sarebbe realizzata dalla appropriazione da parte del M. della partecipazione in C.) degli obblighi, gravanti sugli amministratori delle società di capitali, di conservazione del patrimonio sociale, violazione che è piuttosto fonte di responsabilità a carico degli amministratori, per la quale la legge appresta in favore dei soggetti titolari degli interessi lesi mezzi tipici di reazione. Analogamente, deve ritenersi inidoneo ad individuare una violazione di norma imperativa la elusione della norma che vieta al rappresentante di acquistare beni del rappresentato, atteso che anche per tale condotta in conflitto di interessi l’ordinamento appresta in favore del rappresentato uno specifico rimedio, costituito dall’azione di annullamento del contratto concluso dal rappresentante. Quanto, poi, alla evidenziata deviazione dalla funzione di garanzia propria del pegno, con attribuzione a tale negozio della diversa funzione di strumento di acquisizione diretta da parte del creditore della proprietà del bene dato in garanzia, va osservato che, ove in tal modo si intendesse far riferimento alla violazione del divieto del patto commissorio previsto dall’art. 2744 cod.civ., tale riferimento sarebbe nella specie inappropriato, attesa la specifica clausola del contratto che, contrariamente all’automatismo traslativo che caratterizza il patto commissorio, prevedeva il ricorso al giudice (del quale la S. si è per l’appunto avvalsa) per l’assegnazione al creditore del bene dato in garanzia.
4.3. In definitiva, l’impianto motivazionale sulla illiceità della causa concreta perseguita con il negozio in esame risulta vulnerato dal difetto di una chiara e specifica individuazione ed esplicazione circa l’elemento decisivo costituito dal contrasto tra lo scopo obiettivamente perseguito con il negozio in esame ed il disposto di norme imperative.
