Il contratto costitutivo di una servitù richiede, come ogni altro contratto, alcuni elementi essenziali, se questi elementi mancano il contratto è nullo.
Il primo elemento essenziale è la volontà delle parti di costituire una servitù. Parti del contratto sono il proprietario del fondo dominante (con questa locuzione si intende il fondo che acquisterà il vantaggio derivante dalla servitù c.d. servitù attiva) e il proprietario del fondo servente (il fondo che sarà gravato dal peso derivante dalla servitù c.d. servitù passiva). E' opportuno precisare che solo per comodità si fa riferimento al proprietario del fondo (trattandosi dell'ipotesi tipica), ma l'uso di questo termine non esclude che, anche i titolari di diritti reali di godimento possono costituire una servitù attiva o passiva. Inoltre, l'uso della locuzione fondo non esclude che una servitù possa essere costituita tra edifici o tra edifici e terreni.
Come ogni contratto consensuale, anche il contratto costitutivo di servitù si perfezionerà nel momento in cui sarà manifestato il consenso e in questo momento sarà anche produttivo di effetti, cioè sorgerà il diritto di esercitare la servitù e sorgerà l'obbligo di permettere l'esercizio della servitù.
Il secondo elemento essenziale del contratto costitutivo della servitù è la causa del contratto (tralasciando tutte le ricostruzioni di causa, dal tipo contrattuale alla causa in concreto), in modo sintetico, è possibile sottolineare che la servitù può essere costituita a titolo oneroso (pagando un corrispettivo al proprietario del fondo servente per costituire la servitù), questo, però, non esclude che la servitù possa essere costituita con un contratto senza corrispettivo, salvo, poi dover comprendere se una tale contratto è qualificabile come una vera e propria donazione o, come, appare più corretto, un mero contratto gratuito (la differenza influenza il tipo di forma necessaria per la validità dell'atto).
Il terzo elemento essenziale è la forma del contratto che dovrà essere scritta (trattandosi di beni immobili e di diritti reali costituiti su beni immobili) e, sicuramente, sul punto non sorgeranno problemi se il contratto costitutivo della servitù è oneroso, se, invece, il contratto costitutivo di servitù non prevede nessun corrispettivo, per stabilire che tipo di forma adottare, dovrà essere risolta la questione già indicata in precedenza relativa alla natura giuridica di tale contratto senza corrispettivo: se si ritiene che si sia in presenza di una vera e propria donazione (la forma sarà quella dell'atto pubblico) o solo di un contratto gratuito (mera forma scritta). Diversa dalla forma necessaria per la validità del contratto (mera forma scritta) è la forma richiesta per l'opponibilità dello stesso ai terzi (trascrizione).
Il quarto elemento essenziale del contratto è l'oggetto dello stesso. Nel caso della servitù nell'ambito dell'oggetto rientra l'identificazione del fondo dominate e servente, l'indicazione del tipo di servitù che si costituisce e, infine, rientrano le modalità di esercizio della stessa servitù, però, occorre valutare se tutti questi elementi possono definirsi essenziali per avere un un valido atto negoziale di costitutizione di servitù e quali, tra gli elementi sopra indicati, possono anche essere omessi (cioè anche se sono l'oggetto del contratto non sono elementi essenziali dello stesso) e possono essere "integrati".
Sicuramente il fondo dominante e il fondo servente devono essere indicati nell'atto, il problema, semmai, è quanto specifica deve essere la loro descrizione, sul punto diciamo che anche se il fodno domiante e il fondo servente non devono essere analiticamente descritti, occorre, quanto meno per prudenza onde eliminare qualsiasi possibile contestazione), usare le modalità di descrizione usuali tipiche e comuni dehli atti di trasferimento della proprietà (cioè le formalità che comunemente si usano per una vendita dei beni immobili), integrate con l'indicazione dei dati catastali (necessari per la trascrizione del contratto).
Deve essere indicato e descritto il tipo di servitù oggetto del contratto (cioè di passaggio, di presa d'acqua ecc.), del resto, scrivere in un contratto che è costituita una servitù (senza indicazione del tipo di peso imposto al fondo servente e del vantaggio per il fondo dominante) significa redigere un contratto nullo per indeterminatezza dell'oggetto.
Quanto alle modalità di esercizio della servitù, anche queste devono essere indicate nel contratto, (infatti, l'art. 1065 c.c. parla di modalità di esercizio della servitù conforme al titolo o al possesso) quanto meno al fine di evitare il sorgere di contestazioni. Però, sul punto il legislatore è stato più permissivo, poichè se le modalità di esercizio conreto dellas ervitù non sono indicate nel contratto, è stato previsto che sono "integrabili" facendo riferimento a due criteri previsti dal legislatore, in particolare, all'art. 1064 c.c. il quale rubricato con il titolo di "Estensione del diritto di servitù" dispone che "Il diritto di servitù comprende tutto ciò che è necessario per usarne" e all'art. 1065 c.c. il quale rubricato con il titolo di "Esercizio conforme al titolo o al possesso" dispone che "Colui che ha un diritto di servitù non può usarne se non a norma del suo titolo o del suo possesso. Nel dubbio circa l'estensione e le modalità di esercizio, la servitù deve ritenersi costituita in guisa da soddisfare il bisogno del fondo dominante col minor aggravio del fondo servente".
in teoria il discorso appena fatto non presenta molti problemi, però se dalla teoria si passa alla vita reale, il problema, semmai, è riuscire a distinguere tra oggetto (in senso stretto) della servitù (e del contratto) e le modalità di esercizio della stessa (oppure, meglio, il problema è riuscire a comprendere quando le modalità di esercizio della servitù non sono o non coincidono con l'oggetto della servitù e quando, invece, coincidono con l'oggetto della servitù).
Per chiarire la questione basta fare riferimento a dei semplici esempi: in caso di servitù di passaggio indicare se la servitù è solo pedonale o è anche carrabile rientra o meno nell'oggetto (in senso stretto) della servitù oppure queste possono dirsi (e definirsi) mere modalità relative all'esercizio della stessa (integrabili ai sensi degli art. 1064 e 1065 c.c.); inoltre, sempre in caso di servitù di passaggio, come comprendere se la servitù si estende sull'intero fondo servente oppure è limitata solo ad una parte dello stesso (e, quindi, come comprendere se un tale elemento rientra o meno nelle mere modalità di esercizio della servitù) ?
Una risposta definitiva sul punto non può essere fornita, ma molto dipenderà dal caso concreto, comunque, considerando che si è in presenza di mere modalità di esercizio della servitù in caso di integrazione delle stesse (e partendo sempre dagli esempi fatti sulla servitù di passaggio) è possibile affermare che per stabilire se la servitù è solo di passaggio pedonale o anche carrabile e se riguarda l'intero fondo o solo una parte dello stesso, quando il tiolo non dispone nulla (1065 c.c.), si potrà fare riferimento alle modalità di esercizio della stessa nel tempo (possesso). Si tratterà di un elemento di fatto da provare nel processo. Una volta determinato questo elemento (es. se la servitù rigurda solo il passaggio pedonale o anche carrabile) per comprendere se incide sull'intero fondo o solo su una parte di questo (se non esistono elementi concreti desumibili dal possesso) intervengono ancora gli art. 1064 c.c. secondo cui se è vero che la servitù comprende tutto quanto è necessario per usarla è anche vero che (per non lasciare il fondo servente alla mercè del fondo dominante) la servitù deve intendersi costituita in modo da soddisfare il bisogno del fondo dominante con il minor aggravio del fondo servente ex art. 1065 c.c. (quindi, la servitù di passaggio potrà essere esercitata solo su una parte del fondo e non sull'intero fondo servente).
Cassazione civ. sez. VI-2, del 16 agosto 2012 n. 14546
Secondo i principi affermati in materia dalla giurisprudenza, l'esigenza che nell'atto costitutivo di una servitù siano specificamente indicati tutti gli elementi di questa, non implica la necessità della espressa indicazione ed analitica descrizione del fondo servente e di quello dominante, essendo invece sufficiente che i predetti elementi siano comunque desumibili dal contenuto dell'atto, che siano cioè determinabili, attraverso i consueti strumenti ermeneutici, il fondo dominante, quello servente ed il contenuto dell'assoggettamento di quest'ultimo all'utilità del primo; e tale attività interpretativa, concretandosi in un'indagine sull'effettiva volontà dei contraenti in ordine all'eventuale costituzione di una servitù prediale, costituisce accertamento di fatto sindacabile in sede di legittimità solo per motivazione incongrua o affetta da errori logici o per inosservanza delle regole di ermeneutica (cfr., per tutte, Cass. 22-2-2010 n. 4241; Cass. 11-2-2000 n. 1516).
Perché una servitù possa dirsi idoneamente costituita non è necessaria, invece, l'indicazione espressa della estensione e delle modalità di esercizio della servitù, in quanto, in mancanza, soccorrono le norme suppletive di cui all'art. 1064 c.c., secondo cui il diritto di servitù comprende tutto ciò che è necessario per usarne, e all'art. 1065 c.c., secondo cui colui che ha un diritto non può usarne se non a mezzo del suo titolo e del suo possesso; e solo nel dubbio circa l'estensione e le modalità di esercizio, la servitù deve ritenersi costituita in guisa da soddisfare il bisogno del fondo dominante con il minor aggravio del fondo servente (Cass. 4-12-1982 n. 6603).
Nella specie, la Corte di Appello, nell'esercizio dell'attività ermeneutica affidatale, ha ritenuto, con apprezzamento in fatto non sindacabile in cassazione, che sia nel preliminare che nell'atto di vendita stipulato tra il Comune ed il Mln manca la chiara e specifica individuazione dell'oggetto della servitù (fondi dominante e servente). Tanto è sufficiente per escludere che i predetti atti possano considerarsi idonea fonte negoziale dell'invocata servitù di passaggio, non rilevando in contrario le ulteriori argomentazioni svolte in sentenza circa la mancata specifica individuazione di altri elementi (estensione e modalità di esercizio) che, per le ragioni esposte, devono ritenersi non necessari a fini della valida costituzione di una servitù. Orbene, appare evidente che il ricorrente, nel sostenere che gli atti negoziali stipulati dal Comune e dal Mln consentivano l'individuazione del fondo dominante e di quello servente, mira sostanzialmente ad ottenere una diversa valutazione della volontà contrattuale delle parti, preclusa in questa sede.
