Forma del negozio giuridico
Di solito, si pensa che il requisito della forma del negozio giuridico (o del contratto) richiede solo che un dato documento sia redatto in forma scritta, in realtà, il requisito della forma vincola tutti gli elementi del contratto (dall'oggetto alla causa), compresa, ovviamente, la sottoscrizione del contratto.
Infatti, la sottoscrizione del documento è l'elemento che permette di affermare che le dichiarazioni contenute nell0atto sono riferibili al soggetto che ha sottoscritto il documento (e, quindi, con la sottoscrizione di un documento il soggetto si appropria delle dichiarazioni contenute nell'atto).
Questa precisazione potrebbe sembrare banale, ma diventa rilevante se si osserva che un qualsiasi atto può essere redatto dal medesimo soggetto da cui viene sottoscritto, oppure da un soggetto diverso dal sottoscrittore, infatti, l'ordinamento non richiede l'identità tra la sottoscrizione del documento e il materiale redattore dell'atto (che sarà poi sottoscritto da un altro soggetto) e la sottoscrizione del documento permette di ritenere che un determinato documento è riferibile ad al sottoscrittore dell'atto indipendente dal materiale estensore del documento.
Il fatto che la redazione materiale del documento possa essere affidata anche ad un soggetto diverso da colui che sottoscrive il medesimo atto ci permette anche di osservare, mentre – di solito – la cronologia relativa alla formazione del contratto è la seguente: materiale redazione del contratto o materiale scrittura del contratto a cui segue la sottoscrizione dell'atto. Difficilmente si segue una diversa cronologia: sottoscrizione d un foglio in bianco a cui segue, in seguito, la materiale redazione dell'atto o il materiale completamento del foglio bianco (in precedenza sottoscritto).
Autografia della sottoscrizione ed autografia del contratto
Dalla forma del contratto deve essere distinto il requisito dell'autografia (intesa come scrittura di proprio pugno) di un atto o del contratto o della sottoscrizione. Il codice richiede (in alcune ipotesi) che il contratto sia redatto in forma scritta, ma non richiede anche l'autografia del contratto.
Un solo atto richiede l'autografia della redazione e della sottoscrizione: il testamento olografo, in questa ipotesi non è sufficiente la forma scritta dell'atto, ma è necessario che il documento sia redatto di pugno del testatore, cioè di pugno della medesima persona che sottoscriverà il documento.
In altre parole, nel testamento non è possibile una scissione tra autore (redattore) del testamento e sottoscrittore del testamento e questa esigenza viene tutelata mediante il requisito dell'autografia della redazione del testamento e della sottoscrizione.
Forma e documenti separati e redatti cronologicamente redatti in tempi diversi
Di solito si immagina il contratto come un unico documento redatto contestualmente alla sottoscrizione, in realtà, nulla impedisce che il contratto sia costituito da più documento (separati ed autonomi) per, ad esempio, è stato stipulato tra due e persone che si trovano in luoghi lontani e il contratto è stato perfezionato seguendo il metodo della c.d. della proposta a cui segue l'accettazione.
In queste situazioni, ai fini della sussistenza del requisito della forma scritta nei contratti, non occorre che la volontà negoziale (scritta) sia manifestata dai contraenti contestualmente e in un unico documento, dovendosi ritenere il contratto perfezionato anche qualora le sottoscrizioni siano contenute in documenti diversi, anche cronologicamente distinti.
Tuttavia, quando il contratto è formato da due documenti cronologicamente separati, se il requisito della forma scritta deve essere presente in ambedue i documenti, è anche necessario ed indispensabile che il secondo documento sia inscindibilmente collegato al primo, in modo da evidenziare inequivocabilmente la avvenuta formazione dell'accordo.
Forma dei contratti che modificano o estinguono atti precedenti
Anche se il requisito della forma è previsto solo per l'atto principale, non si dubita che il medesimo onere formale previsto per l'atto principale si applica anche all'atto che modifica il contratto principale (si pensi ad una riduzione del canone di locazione) o al contratto che estingue il contratto (si pensi alla risoluzione per mutuo dissenso del contratto).
Forma del contratto e degli allegati al contratto
Il requisito della forma è imposto contratto, nulla viene detto dal codice civile per quanto riguarda gli allegati al contratto. Si potrebbe sostenere che gli allegati al contratto possono avere una forma libera, in altri termini, non sono vincolati alla stesse formalità previste per l'atto a cui sono allegati. In realtà, questa considerazione merita una precisazione, infatti, un allegato ad un contratto, per poter essere allegato deve, per forza avere la forma scritta (al massimo ci si potrebbe chiedere se l'allegato deve essere sottoscritto come il contratto).
Quanto detto ha ricevuto conferma in materia di testamento (un allegato al testamento olografo non deve essere redatto di pugno del testatore) e per gli allegati agli atti di trasferimento immobiliare.
Sanzioni irrogate per la mancanza del requisito della forma
Le sanzioni irrogate dal legislatore quando manca il requisito della forma permetto anche di distinguere i vari tipi di forma previsti dal codice civile. E' opportuno precisare che un onore della forma può essere imposto anche da leggi diverse dal codice civile (basta pensare alla forma necessaria per stipulare contratti con la pubblica amministrazione).
La forma può essere imposta sia ai fini della validità dell'atto (e la manca della stessa determina la nullità dell'atto), sia ai fini della prova dell'atto, la mancanza della forma comporta solo che non è possibile provare l'esistenza del contratto in modo diverso.
Nulla esclude che norme speciali impongano un requisito forma sanzionando, però, la violazione dell'onere formale con l'inefficacia dell'atto, basta pensare alla forma della procura (che deve avere la stessa forma richiesta per l'atto da compiere).
Produzione in giudizio di un contratto privo del requisito della forma
Resta da chiedersi se esistono dei surrogati o degli equivalenti al requisito della forma.
Per i contratti per i quali la legge richiede la forma scritta "ad substantiam", la produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente che non l'ha sottoscritta realizza, un equivalente della sottoscrizione, con conseguente perfezionamento del contratto con effetti "ex nunc" e non "ex tunc", poiché la produzione in giudizio è l'elemento o il surrogato della forma che concretizza le dichiarazioni di volontà che creano il contratto.
Tale meccanismo di sostituzione dell'onere formale (la produzione in giudizio del documento non sottoscritto da parte del soggetto che non l'ho ha sottoscritto) non opera se l'altra parte abbia "medio tempore" revocato la proposta, ovvero se colui che aveva sottoscritto l'atto incompleto non sia più in vita nel momento della produzione, determinando la morte, di regola, l'estinzione automatica della proposta (art. 1329 c.c.) non più impegnativa per gli eredi
Inoltre, il contratto (privo ab origine del requisito della forma) viene a perfezionarsi solo dal momento della produzione nel giudizio, con conseguente nullità del rapporto prima di tale momento.
Prova del contratto formale
La produzione in giudizio di un documento non sottoscritto (che equivale a sottoscrizione) non deve essere confuso con le prove che conferma la sottoscrizione di un contratto con un onere formale.
Il requisito della forma scritta prevista "ad substantiam" comporta che l'atto scritto, costituendo lo strumento necessario ed insostituibile per la valida manifestazione della volontà produttiva degli effetti del negozio con efficienza pari alla volontà dell'altro contraente, non può essere sostituito da una dichiarazione ricognitiva o confessoria dell'altra parte, non valendo tale dichiarazione, nè quale elemento integrante il contratto, né – quand'anche contenga il preciso riferimento ad un contratto concluso per iscritto – come prova del medesimo.
Il requisito di forma può ritenersi soddisfatto solo se il documento costituisca l'estrinsecazione formale diretta della volontà negoziale delle parti e non anche quando esso si limiti a richiamare un accordo altrimenti concluso, essendo in tal caso necessario che anche tale accordo rivesta la forma scritta e contenga tutti gli elementi essenziali del contratto non risultanti dall'altro documento, senza alcuna possibilità di integrazione attraverso il ricorso a prove storiche, non consentite dall'art. 2725 cc.
Cass., civ. sez. I, del 3 gennaio 2017, n. 36
