Il legislatore ha previsto un sistema negoziale o contrattuale "aperto" nel senso che ha riconosciuto ai privati (alla c.d. autonomia privata) il diritto – potere di creare negozi giuridici o contratti atipici, cioè ha espressamente detto che possono essere creati ed usati contratti non regolati espressamente dall'ordimento. Infatti, l'art. 1322 c.c. rubricato con il titolo di "Autonomia contrattuale" prevede che "Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico".
I motivi del riconoscimento di un tale potere sono molteplici, ma possono essere così schematizzati e riassunti: a) prevedere la possibilità di poter usare contratti atipici è un modo per mantenere "vivo" il sistema giuridico adeguandolo alle esigenze giuridiche ed economiche dei singoli che si evolvono nel corso del tempo; b) con i contratti atipici inizia quel percorso di codificazione dei contratti che parte dalla regolamentazione sociale di un contratto fino a giungere alla codificazione giuridica.
Naturalmente il potere dei singoli di creare ed usare dei contratti atipici non è senza limiti, ma è necessario che i contratti atipici, oltre ad avere tutti gli elementi propri di ogni contratto (volontà, causa, oggetto, forma), deve essere meritevole di tutela, come previsto dall'art. 1322 c.c. sopra menzionato.
Un particolare tipo di contratto atipico è il negozio di accertamento il quale ha la funzione di eliminare l'incertezza relativa ad una data situazione di fatto o relativa ad un rapporto giuridico preesistente. Si tratta, quindi, di un negozio di secondo grado che presuppone un contratto precedente incerto oppure, quanto meno, di un negozio che presuppone una situazione di fatto precedente incerta. L'esistenza di una situazione preesistente incerta è un elemento essenziale del negozio di accertamento tanto che ove mancasse la situazione preesistente o se la situazione preesistente non fosse incerta il negozio di accertamento sarebbe nullo per mancanza di causa.
Il motivo che giustifica quanto detto in precedenza può essere compreso se si sottolinea che il negozio di accertamento è limitato a rendere certa una situazione (precedente) incerta, ma non ha una funzione costitutitva o traslativa, cioè non può "creare" nulla, ma presuppone qualcosa di già "creato" a cui bisogna solo dare dei confini certi (l'uso della locuzione confini è voluta proprio perchè come esempio di scuola si fa rientrare nella nozione di accertamento proprio il regolamento dei confini ex art. 950 c.c.).
Si è discusso se un tale negozio di accertamento possa essere ammesso in questo ordinamento poichè, di fatto, verrebbe riconosciuto al privato un potere di "ricognitivo" svincolato dalla creazione e/o modifica di un rapporto giuridico, in aperto contrasto, quindi, con l'art. 1321 c.c. il quale rubricato come "Nozione" del contratto dispone che "il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale", di conseguenza, il potere di accertamento spetterebbe solo al giudice. In realtà, si ritiene che il privato possa esercitare una tale forma di autotutela contrattuale "svincolata" e indipendente dall'intervento del giudice.
Conseguenza di quanto detto è che le uniche parti legittimate a stipulare un negozio di accertamento sono solo le stesse parti che sono anche coinvolte nella situazione a cui bisognare dare "certezza", per cui è discussa la possibilità di avere un negozio di accertamento unilaterale.
Cassazione, sentenza 24 agosto 2012, n. 14618, sez. II civile
4. – Con il quarto motivo è dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt.1321 e 1322 c.c. In base a tali norme, si sostiene, il negozio d'accertamento regola un rapporto precedentemente costituito, di guisa che il giudice deve, a sua volta, accertare e valutare l'esistenza del rapporto precettivo originario cui fa riferimento l'atto d'accertamento. In mancanza del primo, il secondo è privo di ogni efficacia. Nella specie, afferma parte ricorrente, la Corte d'appello, pur ammettendo, in via di pura ipotesi, che la scrittura del 15.3.1976 avesse carattere dichiarativo, ha finito per attribuirvi efficacia costitutiva del rapporto societario.
5. – I restanti tre motivi, da esaminare congiuntamente esprimono la medesima tesi giuridica — ossia che il negozio d'accertamento non crea il rapporto giuridico ma lo presuppone, sicché quest'ultimo va provato autonomamente — sono infondati perché non colgono il senso della decisione impugnata,
5.1. – Nel negozio di accertamento, il quale persegue la funzione di eliminare l'incertezza di una situazione giuridica preesistente, la nullità per mancanza di causa è ipotizzabile solo quando le parti, per errore o volutamente, abbiano accertato una situazione inesistente, oppure quando la situazione esisteva, ma era certa. Pertanto, con riguardo ad una scrittura privata avente ad oggetto il riconoscimento di una determinata intestazione di proprietà immobiliare, la mancanza di effetti traslativi, e la circostanza che il documento non contenga un'espressa indicazione dei rapporti che l'hanno preceduta, non sono ragioni di per sé sufficienti per affermare la nullità ed inoperatività della scrittura medesima, per difetto di causa, rendendosi necessaria un'indagine sui possibili suoi collegamenti con negozi precedenti intercorsi fra le stesse parti, al fine di stabilire se ricorra l'indicata funzione, e se, quindi, sia configurabile un negozio di accertamento rivolto a rendere definitiva e vincolante una precedente situazione incerta (Cass. n. 7274/83). Il fatto che il negozio di accertamento non costituisca esso stesso, proprio per l'assenza di una sottostante causa dispositiva, fonte del rapporto tra le parti, ed anzi che ne presupponga di necessità la preesistenza, non significa, però, che il medesimo rapporto debba essere provato altrimenti, ché, diversamente, la stessa funzione del negozio d'accertamento sarebbe postulata invano. E', piuttosto, la nullità del contratto da cui si origina il rapporto che, ove dimostrata, ne travolge l'accertamento convenzionale, e non, come vorrebbe parte ricorrente, che quest'ultimo sia inidoneo a provare il rapporto preesistente per il solo fatto di essere un negozio di tipo dichiarativo.
5.1. – Nello specifico, il giudicato (Cass. S.U. n.24664107) di cui alla sentenza n.212/99 qualifica la scrittura privata 15.3.1976, appunto, come atto ricognitivo di un rapporto di tipo societario non manifestato all'esterno, nel senso che solo GS appariva quale titolare dell'officina meccanica, e che i conti correnti presso cui erano depositati i proventi dell'attività aziendale non erano intestati alla società, ma cointestati in via disgiuntiva ai due fratelli. Tale accertamento è esattamente quello presupposto dalla sentenza impugnata, li dove in essa si afferma, in maniera del tutto logica e comprensibile, che l'inequivocabile richiamo al rapporto societario preesistente induce a ritenere la validità del contratto del 1976, che non ha avuto altro scopo, nell'intenzione delle parti, che quello di eliminare le incertezze in ordine alla suddivisione dei profitti e all'intestazione dei beni acquistati con i proventi del lavoro comune.
5.2. – Né pregio alcuno può riconoscersi all'affermazione secondo cui la Corte territoriale non avrebbe approfondito l'esame delle circostanze idonee a rilevare l'esistenza di un rapporto societario tra le parti, quanto a fondo comune, partecipazione agli utili, alle perdite e alla relativa alea, ed affectio societatis, posto che l'esistenza di tale rapporto è coperta proprio dall'efficacia di giudicato della sentenza n.212/99, che parte ricorrente lamenta, in piena contraddizione logica e senza fondamento, non essere stata considerata dalla Corte territoriale come prevalente rispetto alla sentenza di primo grado.
