Partecipanti alla divisione: i contitolari
E' principio consolidato quello secondo il quale a qualsiasi tipo di divisione (ereditaria, ordinaria ecc.) devono partecipare tutti i contitolari dei beni in comune.
La mancata partecipazione alla divisione di tutti i proprietari comporta la nullità della stessa.
Logico corollario di quanto sopra indicato è quello per il quale nel giudizio di divisione sussiste tra tutti i contitolari il c.d. litisconsozio necessario, in altri termini, è necessario che tutti i contitolari devono essere parti della divisione, se manca qualcuno è necessario procedere all'integrazione del contradditorio, non essendo possibile un procedimento di divisione giudiziale senza uno dei contitolari.
Questo non esclude che la divisione (alme quella convenzionale e non giudiziale) possa avere ad oggetto solo alcuni beni, restando in comune altri oppure che dalla divisione sia escluso solo uno dei contitolari, mediante la liquidazione della sua quota.
Partecipanti alla divisione: creditori e aventi causa da uno dei contitolari
Durante la comunione è possibile che ci siano dei creditori dell'intera comunione, come è anche possibile che i beni in comunione siano ipotecati (ad esempio al fine di trovare una garanzia per ottenere un mutuo per eseguire le opere di manutenzione ordinaria o straordinaria) oppure è anche possibile che uno dei contitolari della beni in comune decida di alienare a terzi la sua quota (il singolo contitolare può disporre della sua quota come meglio crede).
Una regola particolare è prevista dall'art. 1113 cc per i creditori ipotecari e gli acquirenti di uno dei contitolari, tale articolo prevede (in alcune ipotesi) la partecipazione di tali soggetti alla divisione, il motivo che potrebbe portare tali soggetti a decidere di partecipare ad una divisione è quello (quanto meno) di esercitare una vigilanza sul corretto svolgimento del procedimento divisionale. Si tratta di una partecipazione (facoltativa o obbligatoria) sostanzialmente di "garanzia" in quanto tali soggetti (quanto meno il creditore) non hanno il potere di influenzare la divisione non essendo contitolari dei beni
Per comprendere il disposto dell'art. 1113 cc occorre distinguere tra divisione avente ad oggetto beni mobili o immobili e tra divisione nelle quali è stata notificata (e trascritta) l'opposizione prevista dall'art. 1113 cc.
Divisione di beni mobili con creditori ed aventi causa
Quando la divisione ha ad oggetto (solo) beni mobili la regola della partecipazione dei creditori e degli aventi causa è quella prevista dall'art. 1113 comma 1 cc , questi soggetti possono (non devono) partecipare alla divisione, quindi, la mancata partecipazione non influenza l'esito e la validità della divisione, in altri termini, non sussiste un'ipotesi di litisconsorzio necessario. I creditori e gli aventi causa anche se hanno il diritto di partecipare alla divisione, non possono contestare la divisione già effettuata salvo non abbiano notificato ai contitolari un'opposizione prima della divisione stessa.
Divisione di beni immobili con creditori ed aventi causa
E' opportuno premettere che in presenza di beni immobili i creditori e glia venti causa hanno sempre il diritto (personale) di intervenire nella divisione ex art. 1113 comma 1 cc, si tratta di una scelta personale e soggettiva. Occorre valutare, se in presenza di divisione sussiste un obbligo (ed entro quali limiti) di far partecipare tali soggetti alla divisione.
Quando la divisione ha per oggetto beni immobili, occorre distinguere
- per gli aventi causa se la trascrizione dell'acquisto è prima o dopo la trascrizione della domanda giudiziaria di divisione oppure prima o dopo la trascrizione dell'atto di divisione
- per i creditori (ipotecari) se l'iscrizione è avventa prima o dopo la trascrizione della domanda giudiziaria di divisione oppure prima o dopo la trascrizione dell'atto di divisione.
Per i beni immobili l'art. 1113 c.c. comma 3 stabilisce che "devono essere chiamati a intervenire, perché la divisione abbia effetto nei loro confronti, i creditori iscritti e coloro che hanno acquistato diritti sull'immobile in virtù di atti soggetti trascritti prima della trascrizione dell'atto di divisione o della trascrizione della domanda di divisione giudiziale".
Quindi, se la trascrizione dell'acquisto o l'iscrizione dell'ipoteca è successiva (segue) la trascrizione della domanda di divisione oppure è successiva (segue) la trascrizione dell'atto di divisione, il creditore ipotecario e l'acquirente non devono essere chiamati ad intervenire; al contrario, se la trascrizione dell'acquisto o l'iscrizione dell'ipoteca precede la trascrizione della domanda di divisione tali soggetti devono essere chiamati ad intervenire affinché la divisione abbia effetto nei loro confronti.
A questo punto occorre comprendere se tale norma
- ha una valenza processuale (e sostanziale) nel senso che in assenza dei creditori ipotecari e degli acquirenti (aventi causa) la divisione non può essere effettuata (cioè tali soggetti sono equiparati ad uno dei contitolari) e, quindi, è necessario procedere all0'integrazione del contradditorio in quanto si sarebbe in presenza di un litisconsorzio necessario,
- oppure, se tale norma detta solo un canone (integrativo) per l'opponibilità della divisione, nel senso che la divisione (sostanziale o processuale) senza il creditore ipotecario o l'acquirente del bene può essere eseguita, ma non sarà opponibile a tali soggetti se non vi partecipano, (possono non partecipare non essendoci litisconsorzio necessario), cioè per tali soggetti (ma solo per tali soggetti) la divisione è come se non fosse mai stata eseguita, mentre la divisione avrebbe effetti per i contitolari condividenti
Interpretazione dell'art. 1113 comma 3 cc
Quest'ultima interpretazione è stata accolta dalla giurisprudenza. La norma di cui all'art. 1113 comma 3, secondo la quale devono essere chiamati a intervenire, perché la divisione abbia effetto nei loro confronti, i creditori iscritti e coloro che hanno acquistato diritti sull'immobile in virtù di atti soggetti a trascrizione e trascritti prima della trascrizione dell'atto di divisione o della trascrizione della domanda di divisione giudiziale deve essere interpretata nel senso che non sussiste la necessità dell'integrazione del contraddittorio e quindi la qualità di litisconsorte necessario del creditore iscritto o ipotecario.
Dunque nello scioglimento della comunione i creditori iscritti e gli aventi causa da un partecipante, pur avendo diritto ad intervenire nella divisione, ai sensi dell'art. 1113, 1° comma, c.c., non sono parti in tale giudizio, al quale devono partecipare soltanto i titolari del rapporto di comunione, potendo i creditori iscritti e gli aventi causa intervenire in esso, senza avere alcun potere dispositivo, in quanto non condividenti; ne consegue che la mancata evocazione dei creditori iscritti e degli aventi causa nel giudizio di scioglimento comporta che la divisione non abbia effetto nei loro confronti, come è espressamente previsto dall'art. 1113, 3° comma, c.c.
Cass., civ. sez. II, del 29 gennaio 2016, n. 1719 in pdf
