Il diritto prelazione (o il diritto di essere preferito) in caso di trasferimento (es. vendita) di un immobile o di un bene mobile o di altro diritto su tali beni può essere costituito per volontà esclusiva delle parti (c.d. prelazione consensuale o volontaria) o può essere riconosciuto automaticamente dalla legge ad alcuni soggetti (c.d. prelazione legale). Si è in presenza di un istituto usato molto spesso dal legislatore in materie neppure tanto secondarie, basta ricordare le prelazioni legali più importanti come la prelazione ereditaria (ex art. 732 c.c.), la prelazione artistica (Testo unico beni culturali), la prelazione agraria o la prelazione locativa immobili destinati ad uso commerciale (ex art. 38 e 39 legge n. 392 del 27.07.1978).
Uno dei problemi alla base della prelazione è dato dal fatto che non esiste una disciplina unitaria del fenomeno, cioè non esiste una disciplina generale della prelazione, ma sono regolate tante prelazioni speciali, allora, compito del giurista è quello di identificare dei principi generali della prelazione e valutare se questi principi possono essere applicati anche alle prelazioni speciali oppure se queste si distaccano (e in quale misura) dai principi generali e comuni a ogni tipo di prelazione.
La ratio dell'istituto o i motivi che spingono il legislatore a riconoscere un tale vantaggio (il diritto di essere preferito) ad un soggetto particolare (come ad esempio nel diritto prelazione sui beni ereditari ex art. 732 c.c. riconosciuto agli eredi) o ad una delle parti di un contratto (come ad esempio al conduttore dell'immobile locato ad uso commerciale) possono essere i più vari, ma, di solito, vengono inquadrati nell'esigenza di evitare l'ingerenza di estranei in situazioni particolari (come ad esempio nei beni ereditari, come per la prelazione ereditaria) o nell'esigenza di favorire la continuità commerciale o l'azienda (come nel caso della prelazione del conduttore del locale commerciale).
Come si è già detto, la prelazione viene si attiva in caso di trasferimento di un bene (la quota ereditaria o il locale locato), in altri termini, il diritto di essere preferito si attiva nel momento in cui il proprietario del bene decide di trasferirlo. Sorvolando su cosa si intende con la locuzione trasferire un bene (e rinviando l'analisi della questione ad un altro precedente articolo che può essere letto qui) in tale sede è opportuno analizzare il procedimento che porta alla stipula del contratto con il prelazionario e all'individuazione della natura giuridica dei vari atti.
Il concedente la prelazione (o il soggetto obbligato a preferire) adempie al suo obbligo effettuato la c.d. denuntiatio, cioè dichiarando al prelazionario (il soggetto che deve essere preferito) l'intenzione di trasferire il bene o il diritto oggetto della prelazione. Molto si è discusso sulla natura giuridica di un tale atto, oggi (salvo casi eccezionali) alla denuntiatio viene attribuita la natura giuridica di una vera e propria proposta contrattuale, in altri termini il concedente (cioè il soggetto obbligato a preferire) invia al prelazionario una proposta e attende l'eventuale accettazione del prelazionario.
Nel momento in cui si segue la ricostruzione secondo cui la denuntiatio rientra nell'ambito della proposta contrattuale è necessario anche sostenere che la denuntiatio (come ogni proposta contrattuale) per essere efficace debba essere "completa" e quindi debba contenere tutti gli elementi essenziali del contratto (forma, causa, oggetto), solo in questo modo se alla denuntiatio del concedente segue l'accettazione del prelazionario, si conclude, perfezionandosi, un vero e proprio contratto definitivo (ex art. 1326 c.c.) produttivo di effetti (ex art. 1376 c.c.). Questo appena descritto è il procedimento tipico della prelazione, ma nulla esclude, però, che il legislatore possa creare delle prelazioni in cui la denuntiatio non è altro che un "invito" a contrarre (in tal caso il procedimento sopra descritto sarà invertito e la proposta verrà effettuata dal prelazionario e il concedente sarà libero di accettarla o meno).
Assegnare alla denuntiatio la natura giuridica di proposta contrattuale significa anche dover rispondere ad altre domande che derivano da questa configurazione, infatti, se la denuntiatio ha natura giuridica di proposta contrattuale, occorre anche chiedersi se il ricevente la proposta (prelazionario) ha il potere di fare una contro – proposta e iniziare la c.d. fase delle trattative, fase, quest'ultima, tipica prima della stipula di ogni contratto, a questo problema di solito si risponde negativamente, perchè il prelazionario una volta ricevuta la denuntiatio può solo "prendere o lasciare" la proposta ricevuta, in altri termini non ha il potere di iniziare la fase delle trattative con una contro – proposta, poichè rispondere alla denuntiatio con una contro – proposta equivale al rifiuto della denuntiatio da cui deriva la liberazione del concedente e la perdita del dirtto di prelazione (si tratta, ovviamente, di una particolarità della prelazione).
Altra conseguenza derivante dalla natura giuridica di proposta contrattuale della denuntiatio è data dal fatto che il contratto è concluso nel momento in cui il concedente riceve l'accettazione del prelazionario e, quindi, ai sensi del 1373 c.c. il contratto è produttivo di effetti, di conseguenza, se oggetto della prelazione era la vendita di un bene immobile, con la ricezione dell'accettazione si producono gli effetti tipici del contratto, come il trasferimento della proprietà del bene e sorgono gli obblighi di pagare il prezzo (se non ancor pagato) e di consegnare (materialmente) la cosa. Questo indipendentemente dalla necessità di assegnare al contratto una particolare forma per la trascrizione dello stesso, poichè è diversa la forma richiesta per la validità dell'atto dalla forma richiesta per l'opponibilità dello stesso.
Può capitare che tra le more del perfezionamento del contratto e la sua riproduzione in una forma adeguata per la trascrizione (se avente ad oggetto un bene immobile) o semplicemente tra il perfezionamento del contratto e il pagamento del prezzo (se il bene è un bene mobile) sorgono degli inadempimenti (es. si scoprono delle trascrizioni o iscrizioni pregiudizievoli oppure si scoprono dei vizi del bene) e una delle due parti si rifiuti di adempiere alle restanti obbligazioni (pagare il prezzo o trasferire materialmente il bene o rinnovare il contratto nella forma idonea per la trascrizione), in tali ipotesi, essendo in presenza di un contratto definitivo, si applicherà la disciplina dell'inadempimento e l'inadempimento potrà essere considerato legittimo o meno in base alla normativa generale.
Cassazione civ. sez. II del 23 novembre 2012 n. 20884
L'art. 732 c.c. prevede che "il coerede che voglia alienare ad un estraneo la sua quota o parte di essa, deve notificare la proposta di alienazione agli altri coeredi" al fine di consentire a questi di esercitare il diritto di prelazione. La comunicazione ai coeredi dell'intenzione di alienazione equivale a proposta contrattuale con la conseguenza che l'accettazione di uno o più coeredi consente di ritenere concluso a loro favore un negozio di alienazione, ovvero il contratto di compravendita, avente ad oggetto la quota di che trattasi, senza necessità di ulteriori manifestazioni di volontà. Come ha avuto modo di evidenziare la dottrina e anche la giurisprudenza l'intenzione di alienare deve assumere gli estremi di una vera e propria proposta contrattuale, così come delineata dall'art.1326 cod. civ., e, nel caso in cui la quota ereditaria comprenda beni immobili, deve, per poter produrre i suoi effetti, essere fatta per iscritto.
Ora, nel caso in esame -come ha affermato la Corte romana- LS comproprietario, quale coerede, per la quota di un terzo, di un immobile condotto in locazione dai coniugi CoLa, comunicava, con atto del 1 ottobre 1999, ad ES, coerede e comproprietario dello stesso bene, il suo intendimento e le condizioni di vendita della propria quota e lo invitava ad esercitare il diritto di prelazione prevista dall'art. 732 cod. civ.. ES con un atto naifieato il 25 novembre 1999 e, dunque entro il termine decadenziale di due mesi dichiarava di esercitare il diritto di prelazione. Pertanto, con l'accettazione da parte di ES della proposta di vendita di LS, veniva defimtivamente concluso gli stessi, il contratto di compravendita avente ad oggetto la sua quota di eredità sul bene de qua. In ragione di ciò ES, il 25 novembre 1999 9, era divcnuto proprietario con tutte le conseguenze di legge che questo comporta ivi compreso l'obbligo di ES, di corrispondere il prezzo stabilito con la proposta contrattuale e l'obbligo di LS di consegnare la quota trasferita.
1.2. Tuttavia, ai fini della trascrizione dell'acquisto le parti, accertato che sull'immobile oggetto di vendita gravava una trascrizione di un atto di citazione del CoLa, conduttore dell'immobile de quo, relativo ad un contratto preliminare di vendita avente ad oggetto la stessa quota de qua, le parti convenivano di porre in essere l'atto pubblico all'esito della domanda giudiziale. Tale accordo non determinava e non poteva determinare – come ritengono i ricorrenti – un differimento di trasferimento della quota oggetto di controversia, perché il trasferimento era già avvenuto.
Ciò premesso, va considerato che la Corte di Appello, pur motivando la sentenza nell'ottica – errata – secondo al quale l'esercizio della prelazione avesse dato luogo ad un preliminare di vendita e non ad una vendita con effetti reali, ha esattamente applicato alla fattispecie principi in tema di adempimento. Infatti, anche nel caso di cui all'art. 732 cc. proposta e accettazione danno luogo ad un normale contratto, sottoposto come tale alle norme in tema di adempimento contrattuale, e ben potendo quindi l'acquirente che abbia esercitato la prelazione sospendere il pagamento del prezzo e rifiutare gli adempimenti successivi ove come accertato nella specie tale comportamento fosse da ritenere legittimo alla stregua di quella normativa.
6.1. Inoltre, dovendosi ritenere che ove, come nel caso di specie, a seguito di compravendita in violazione di retratto successorio compiuta nei confronti di un locatario dell'immobile, il retrattario che non abbia ancora pagato il prezzo, abbia ottenuto al dichiarazione di nullità della compravendita e di subentrare nel contratto con effetto retroattivo al locatario acquirente, con una sorta di adempimento in forma specifica, che gli abbia attribuito il diritto di chiedere al locatario i canoni pregressi, non può essergli liquidato alcun danno per il mancato godimento dell'immobile.
