Forma dei contratti
Quando si descrivono i principi generali che regolano la forma di un contratto, basandosi sulle norme del codice civile, genericamente si afferma che
- la forma del contratto è normalmente una forma libera,
- salvo quando non è richiesta la forma scritta a pena di nullità (come per gli atti aventi ad oggetto diritti reali su beni immobili), in queste ipotesi si tratta di forma richiesta a pena di nullità dell'atto (la carenza di forma non è surrogabile da altri elementi)
- la forma può essere richiesta anche solo ai fini della prova dell'atto (in mancanza di forma scritta l'atto sarà valido, ma non può essere fornita la prova dell'esistenza del contratto, come per la transazione).
- La forma del contratto deve essere tenuta distinta dalla forma necessaria per trascrivere un atto (quando è richiesto tale requisito ai fini dell'opponibilità del contratto ai terzi).
Gli oneri formali si applicano anche agli atti che apportano modifiche ai contratti (principali) o ai contratti che estinguono per mutuo dissenso il contratto principale. Regole diverse valgono per i c.d. allegati al contratto.
Quanto detto, però, non considera che le norme che regolano la forma dei contratti possono essere contenute anche in leggi diverse dal codice civile (basta pensare alla forma del contratto di locazione, che deriva da una norma tributaria) oppure ai contratti stipulati tra professionista e pa (art. 1418, 1325 e 1423 cc e art. 16 e 17 RD n. 2440/1923).
Contratti di opera professionale stipulati con la PA
Il contratto d'opera professionale concluso da un professionista con la pubblica amministrazione, in base agli artt. 16 e 17, r.d. n. 2440 del 1923, deve essere redatto, a pena di nullità, in forma scritta. Il requisito della forma scritta deve essere osservato anche se la PA agisce "iure privatorum", cioè come privato e non come PA.
Caratteristiche del contratto d'opera stipulato con la PA
Il requisito della forma scritta non è limitato alla sole sottoscrizioni, ma a tutti gli elementi essenziali del contratto (oggetto, inteso sia come contenuto dell'opera da svolgere, sia come corrispettivo da versare ecc.).
In particolare, applicando tale principio, si può affermare che l'osservanza della forma scritta richiede la redazione di un atto recante la sottoscrizione del professionista e dell'organo dell'ente legittimato ad esprimerne la volontà all'esterno, nonché l'indicazione dell'oggetto della prestazione e l'entità del compenso.
Il requisito della forma scritta si estende anche alle eventuali modifiche o integrazioni successive (cioè intervenute dopo la stipula del contratto). Infatti, la forma scritta ad substantiam richiesta per la stipula del contratto con gli enti pubblici deve essere adottata anche con riferimento alle eventuali, successive modificazioni che le parti intendano apportare al contratto stipulato in precedenza (Cass. n 5448 del 4 giugno 1999).
Esclusione di contratti desunti da fatti concludenti
I principi sopra esposti relativi alla forma scritta (e all'estensione del requisito della forma scritta anche a tutti gli altri elementi del contratto) portano ad escludere che i contratti d'opera professionale possono essere desunti da altri elementi.
Quindi, deve escludersi che l'esistenza del contratto possa ricavarsi da altri atti – quali, ad esempio, la delibera dell'organo collegiale dell'ente che abbia autorizzato il conferimento dell'incarico, ovvero una missiva con la quale l'organo legittimato a rappresentare l'ente ne abbia comunicato al professionista l'adozione.
Inoltre, è da escludersi che il contratto scritto possa essere surrogato o sostituito dalla comunicazione dell'ente al professionista del conferimento dell'incarico e dalla successiva – ed eventuale – comunicazione per iscritto dell'accettazione da parte del medesimo professionista dell'incarico, poiché non è ammissibile la stipula mediante atti separati sottoscritti dall'organo che rappresenta l'ente e dal professionista, prevista esclusivamente per i contratti conclusi con imprese commerciali.
Impossibilità di sanatoria dell'atto nullo privo di forma
Il contratto mancante del requisito della forma scritta è nullo e, applicandosi, i principio generale dell'insanabilità dell'atto nullo, non è suscettibile di alcuna forma di sanatoria o convalida, sotto nessun profilo, poiché gli atti negoziali della P.A. constano di manifestazioni formali di volontà, non surrogabili (neppure) da comportamenti concludenti.
Figura del funzionario onorario o dell'incarico oneroso professionale
La richiesta della forma scritta è necessaria anche per qualificare il contratto o l'incarico conferito, in altri termini, serve anche a distinguere il conferimento dell'incarico (oneroso) professionale dal conferimento di un incarico onorifico gratuito.
Infatti, l'attività svolta da un ingegnere, designato quale componente della commissione di esame di un appalto bandito da un comune per la realizzazione di un sistema di sottovia veicolare per il decongestionamento del traffico stradale, non implica necessariamente il conferimento di un incarico professionale ma, in assenza degli elementi tipici del rapporto di pubblico impiego, può essere riconducibile alla figura del funzionario onorario, sicché, in tal caso, l'espletamento della prestazione richiesta non comporta l'esistenza di un diritto al compenso, restando riservata la fissazione del trattamento economico, in assenza di espressa previsione di legge, alla discrezionalità della P.A.
Cass., civ. sez. II, del 25 ottobre 2016, n. 21537
