Garanzie a favore del creditore
Il creditore a tutela del credito ha già una norma generica (garanzia generica) prevista dal legislatore: il debitore garantisce il credito con tutto il suo patrimonio.
Il creditore ha la possibilità di richiedere delle garanzie al debitore (diverse e ulteriori rispetto la garanzia generica che deriva dal patrimonio del debitore).
Si tratta di una possibilità, non di un obbligo. E si tratta di una garanzia specifica che si aggiunge alla garanzia generica che deriva dal patrimonio del debitore.
Garanzie tipiche
Le garanzie tipiche possono essere reali: quando uno specifico bene è posto a garanzia del credito (pegno ed ipoteca); oppure possono definirsi personali: quando al debitore originario si aggiunge un altro soggetto che garantisce il pagamento con tutto il proprio patrimonio (fideiussione).
Con il contratto di fideiussione, il fideiussore, da un lato, quando soddisfa il creditore al posto del debitore, ha azione di regresso verso il debitore, dall'altro, il fideiussore ha il diritto di opporre al creditore tutte le eccezioni che poteva opporre il debitore.
Inoltre, a tutela del fideiussione, l'art. 1957 cc prevede che il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purchè il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate. di conseguenza, il fideiussore è liberato se dopo sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione il creditore non abbia richiesto il pagamento al debitore e non abbia continuato il recupero del credito iniziando l'azione giudiziale per recuperare il dovuto.
Garanzie atipiche (garanzia a prima richiesta o contratto autonomo di garanzia)
L'esigenza di aumentare l'uso della fideiussione (snellendo la procedura di recupero del credito verso il fideiussione) ha spinto verso la creazione di una fideiussione atipica, (denominata garanzia a prima richiesta o contratto autonomo di garanzia), con la quale il garante deve saldare il debitore del debitore nel momento in cui riceve la richiesta di pagamento del creditore.
Il garante a prima richiesta, conserva la possibilità di regresso verso il debitore, ma non ha la possibilità di opporre nessuna eccezione al creditore.
Richiamo all'art. 1957 comma I cc presente nel contratto di garanzia a prima richiesta (contratto autonomo di garanzia)
Lo stretto legame tra garanzia a prima richiesta e fideiussione tipica comporta che il contratto di garanzia a prima richiesta può richiamare delle norme specificatamente previste per la fideiussione tipica.
Quando il contratto di garanzia a prima richiesta richiama espressamente l'art. 1957 comma I cc (anche prevedendo un termine diverso ad esempio 30 giorni e non 6 mesi) occorre chiedersi se il richiamo significa che
- il garante a prima richiesta è liberato se il creditore nel termine non richiede il pagamento e non continua (nel termine) il recupero del credito mediante l'inizio del procedimento giudiziario; in quanto una volta inserita nel contratto l'art. 1957 cc, la clausola di decadenza ex art. 1957 cc spiegherebbe tutti gli effetti suoi propri in modo del tutto identico, sia che acceda a un contratto autonomo di garanzia (garanzia a prima richiesta), sia che acceda a un contratto che tale natura non abbia, come la fideiussione;
- oppure se è sufficiente per non liberare il garante a prima richiesta che il creditore abbia, nel termine di decadenza, di cui all'art. 1957 cod. civ., presentato al debitore una semplice richiesta stragiudiziale di pagamento e non abbia continuato il recupero del credito mediante l'esercizio di azione giudiziale, in quanto il contratto di garanzia a prima richiesta è diverso dalla fideiussione.
Il richiamo anche espresso all'art. 1957 comma I cc nel contratto di garanzia a prima richiesta vale solo per quantificare il termine.
In una pattuizione contrattuale in cui la garanzia si stabilisce a prima richiesta e, nel contempo, si prevede l'applicazione del primo comma dell'art. 1957 cod. civ., il criterio di esegesi di cui all'art. 1363 cod. civ. impone di leggere il rinvio a detta norma, tanto più se espresso, con un riferimento al termine di cui ad essa e non ad altro dei suoi contenuti.
Di conseguenza, onde evitare la decadenza del garante nel termine deve essere solo effettuata una mera richiesta di pagamento stragiudiziale e non occorre che nel termine si debba anche iniziare l'azione giurisdizionale, secondo la tradizionale esegesi della norma.
E' sufficiente osservare che, se il rinvio si intendesse anche alla previsione di tale azione, la garanzia non sarebbe più a prima richiesta, essendovi palese contraddizione nel postulare che una volontà contrattuale di imporre al garante l'adempimento dell'obbligazione di garanzia a semplice richiesta e senza possibilità di eccezioni, possa, poi prevedere che una tale richiesta si debba esprimere con l'azione giudiziaria (dove possono essere sollevate una serie infinita di eccezioni).
Infine, è sufficiente osservare che, esigendo l'esercizio dell'azione in giudizio la dimostrazione del bisogno di tutela giurisdizionale espressa nel precetto dell'art. 100 cod. proc. civ., detta azione postulerebbe che il garante sia stato necessariamente attinto da una richiesta di adempimento dell'obbligo di garanzia in ragione dell'inadempimento del debitore garantito. Sicchè, l'azione non potrebbe che iniziarsi dopo una richiesta stragiudiziale.
Si rileva, per completezza, che soltanto la presenza nella clausola contrattuale di un richiamo del paradigma dell'art. 1957 cod. civ. non solo con riferimento al termine decadenziale, ma anche alla prevista modalità di esercizio dell'azione, potrebbe, previa, naturalmente, valutazione del caso di specie, giustificare la conclusione che, ferma la natura a prima richiesta della garanzia, l'impedimento della decadenza esiga l'azione in sede giurisdizionale.
Cass. civ. sez. III del 26 settembre 2017 n. 22346
