La divisione presenta sempre delle difficoltà (partendo dalla necessità di comprendere cosa si intende per divisione cosa non è divisione): la prima è quella di individuare tutti i comproprietari, (con la connessa problematica relativa alla partecipazione alla divisione dei creditori), la seconda è quella relativa all'individuazione di tutti i beni comuni, la terza è quella relativa alla formazione delle diverse porzioni, la quarta è quella relativa alla assegnazione delle porzioni.
Per evitare abusi o favoritismi a danno o a vantaggio di qualcuno dei condividenti, oppure, per evitare di danneggiare uno dei condividenti, quasi tutte le modalità con le quali giungere alla divisione (es. formazione delle porzioni, attribuzione dei lotti ecc.) sono state descritte e codificate dal legislatore.
Anche in presenza di questa rigida predeterminazione delle modalità da seguire predisposta dal legislatore, non sono state eliminate tutte le difficoltà (concrete), dall'altro, si è sempre fatta più forte l'esigenza di attenuare la rigida normativa predisposta dal legislatore considerando anche la situazione concreta. Quindi, si è stabilito che per la formazione delle singole porzioni (727 cc) il principio di omogeneità delle porzioni non è assoluto.
Questo non significa che uno dei condividenti sarà danneggiato, ma significa solo che si farà uso dei conguagli in modo più ampio rispetto a quanto previsto dal legislatore.
Questa derogabilità (non discrezionale), ma basata su motivi oggettivi e soggettivi presente nell'ambito della formazione delle porzioni può essere applicata le norme che regolano l'assegnazione dei singoli lotti.
In particolare, l'art. 729 c.c. prevede che l'assegnazione delle porzioni eguali è fatta mediante estrazione a sorte. Mentre, per le porzioni diseguali si procede mediante attribuzione. Il legislatore individua le modalità con le quale procedere all'assegnazione delle porzioni o dei lotti, al fine di evitare possibili favoritismi.
In questo contesto, occorre stabilire se tale norma (estrazione a sorte in caso di porzioni uguali) può essere derogata dai condividenti (in sede di divisione amichevole) o non applicata dal giudice (in sede di divisone giudiziale). Quanto ai condividenti si ritiene che la norma possa essere derogata con il consenso di tutti i proprietari. Quanto, invece, alla divisione giudiziale, si ritiene che l'obbligo dell'estrazione a sorte possa essere derogato in presenza di motivi oggettivi o soggettivi, che possono giustificare la deroga, insomma, viene introdotta una possibile discrezionalità del giudice se giustificata da validi motivi.
Questo principio è stato affermato dalla giurisprudenza più recente, stabilendo che in tema di scioglimento della comunione ereditaria, il criterio dell'estrazione a sorte previsto, nel caso di uguaglianza di quote, dall'art. 729 c.c., a garanzia della trasparenza delle operazioni divisionali contro ogni possibile favoritismo, non ha carattere assoluto, ma soltanto tendenziale, essendo pertanto derogabile in base a valutazioni prettamente discrezionali, che possono attenere non soltanto a ragioni oggettive, legate alla condizione funzionale ed economica dei beni, ma anche a fattori soggettivi di apprezzabile e comprovata opportunità, la cui valutazione è sindacabile in sede di legittimità esclusivamente sotto il profilo del difetto di motivazione.
Restano da individuare quali potrebbero essere i motivi (oggettivi e soggettivi) che possono giustificare la non applicazione della normativa codicistica. Sicuramente, la forza dei motivi deve essere valutata considerando le esigenze di tutti, (cioè occorre procedere ad una valutazione comparativa delle ragioni o gli interessi degli altri condividenti).
In concreto, anche i motivi fisici o medici di uno dei condividenti potrebbero essere tanto forti da giustificare una deroga al principio dell'attribuzione a sorte dei lotti, ma anche in queste ipotesi occorre valutarne la "forza" e, anche una volta, dimostrata, con documenti medici, le difficoltà fisiche di uno dei condividenti, questo potrebbe non essere sufficiente a giustificare una deroga al principio dell'estrazione a sorte, in quanto i problemi fisici potevano essere superati con l'installazione di mezzi ausiliari meccanici.
Cass., civ. sez. II, del 2 febbraio 2016, n. 1992 in pdf
