Il diritto di costruire e i titolo edilizio abilitativo
Il diritto di costruire (prerogativa del proprietario del suolo) con il tempo è stato limitato e ridotto in quanto lo Stato ha imposto ai proprietari di richiedere ed ottenere prima della costruzione l'autorizzazione della pubblica amministrazione.
Imponedo la preventiva autorizzazione pubblica (a discapito del libero diritto di cotruire) si è reso effettivo il potere (e l'interesse) pubblico di gestione del territorio e programmazione edilizia ritenuto preminete rispetto il diritto privato di costruire sul proprio suolo.
La sanzione dell'incommerciabilità imposta dal legislatore agli immobili abusivi
Dalla lettura delle sanzioni che colpiscono l'immobile abusivo si può dedurre l'incommerciabilità dello stesso, quindi, lo Stato per rendere effettivo il suo diritto di controllo e pianificazione del territorio considera le costruzioni abusive, prive del titolo edilizio abilitativo, come beni incommerciabili.
Del resto, la vendita di un bene immobile abusivo è sanzionata con la nullità dell'atto e l'art. 48 del DPR n. 380/2001 che sanziona con la nullità i contratti di somministrazione ed erogazione di servizi pubblici per immobili abusivi.
Se quando sopra è vero per gli atti (traslativi) ad efficacia reale che hanno ad oggetto beni immobili abusivi, occorre valutare se la medesima sanzione si applica anche ai contratti obbligatori come la locazione. Quindi occorre chiedersi se l'illiceità del bene abusivo (con la conseguente incommerciabilità dello stesso) preclude anche la locazione del bene abusivo.
L'incommerciabilità del bene abusivo totale o parziale
Risulta evidente che occorre chiedersi se l'incommerciabilità del bene abusivo riguarda ogni tipo di utilizzo del bene oppure è limitato solo per alcuni usi o atti.
La nullità comminata dalle norme edilizia agli atti traqslativi aventi ad oggetto immobili abusivi non può essere considerata come rappresentativa di un generale divieto di stipulare (un qualsiasi tipo) di atto avente ad oggetto immobili abusivi al fine di renderli giuridicamente non utilizzabili, posto che un tale divieto non trova riscontro in seno allo jus positum, che, piuttosto, enuncia specifiche ipotesi di nullità (limitate a specifiche tipologie di atti).
Questo spiega il motivo per il quale la sanzione della nullità è limitata ai soli contratti ad effetti traslativi specificamente rientranti nella previsione normativa, con esclusione quindi dei contratti ad efficacia obbligatoria, come ad esempio il preliminare di compravendita.
Il divieto di stipulare contratti di somministrazioni per la fornitura ad immobili abusivi
L'incommerciabilità limitata degli immobili abusivi non è contraddetta o smentita neppure dal divieto di stipulare contratto di fornitura per detti immobili.
Infatti, l'obblogo posto dall'art. 45 della legge n. 47/1985, oggi confluito nella previsione di cui all'art. 48 del DPR n. 380/2001, alle aziende erogatrici di servizi pubblici di subordinare alla verifica della regolarità edilizia delle opere la prestazione del servizio richiesto, si sostanzia nel semplice dovere di accertamento, da parte dei funzionari dell'azienda, dell'esistenza della prescritta dichiarazione del richiedente e non comporta un controllo dell'esistenza della concessione edilizia che si spinga al punto della disamina della conformità dell'opera o addirittura della legittimità della concessione, di tal che trattandosi solo di un controllo formale, senza che a tale controllo debba aggiungersi quello, più penetrante, sulla reale esistenza della concessione e, tantomeno, quello sulla conformità delle opere alla concessione, la sanzione di nullità prevista dal comma 2 del citato art. 45 per i contratti stipulati "in difetto della dichiarazione prescritta" non può estendersi ai casi in cui la dichiarazione non sia rispondente al vero, perché manca la concessione o le opere eseguite sono difformi, a meno che ciò non risulti dalla documentazione che, in base alla legge, il richiedente è tenuto ad allegare alla domanda.
Quanto detto evidenzia che non è possibile in assoluto precludere che possa addivenirsi alla conclusione di un contratto di somministrazione, ove il richiedente la somministrazione presenti comunque la detta dichiarazione.
Valido il contratto di locazione di un immobile abusivo
Di conseguenza è possibile che i beni immobili abusivi possano validamente costituire oggetto di varie tipologie di atti inter vivos, come appunto la locazione.
Trattasi di affermazione che è confermata dalla giurisprudenza la quale in tema di locazione di immobile ad uso abitativo, ha affermato che il carattere abusivo dell'immobile locato ovvero la mancanza di certificazione di abitabilità non importa nullità del contratto locatizio, non incidendo i detti vizi sulla liceità dell'oggetto del contratto ex art. 1346 cod. civ. (che riguarda la prestazione) o della causa del contratto ex art. 1343 cod. civ. (che attiene al contrasto con l'ordine pubblico), né potendo operare la nullità ex art. 40 della legge n. 47 del 1985 (che riguarda solo vicende negoziali con effetti reali), con la conseguenza dell'obbligo del conduttore di pagare il canone anche con riferimento ad immobile avente i caratteri suddetti
Locare un immobile costruito senza licenza, ne' condonato, non è in contrasto con l'ordine pubblico, da intendere come il complesso dei principi e dei valori che contraddistinguono l'organizzazione politica ed economica della società in un determinato momento storico.
Cass., civ. sez. II, del 28 ottobre 2019, n. 27485
