Servitù volontarie e servitù coattive
Le servitù possono distinguersi in volontarie o coattive.
La distinzione non incide sul contenuto del diritto, in quanto sia la servitù volontaria sia la servitù coattiva possono essere definite come un peso imposto su un fondo a favore (e per il vantaggio) di un altro fondo, le differenze riguardano le modalità di costituzione della servitù.
Infatti, il legislatore prevede che in alcune ipotesi (es. passaggio per raggiungere il fondo intercluso) può essere ottenuta la servitù anche contro (o senza la volontà del proprietario del fondo servente).
Quindi, mentre nelle servitù volontarie, se non c'è il consenso del proprietario del fondo dominante e del proprietario del fondo servente, la servitù non può essere costituita, nelle servitù coattive l'eventuale volontà contraria (o il mancato consenso del fondo servente) diventa irrilevante, in quanto la servitù può essere ottenuta coattivamente.
Modi di costituzione della servitù coattiva
Questo dignifica che il proprietario del fondo dominate può ottenere dall'autorità giudiziaria una sentenza che costituisce (in modo coattivo) la servitù, in altri termini, nelle servitù coattive il procedimento giudiziario serve a verificare che ci siano gli elementi per imporre una servitù coattiva e al termine del procedimento giudiziario la sentenza che costituisce la servitù (cioè è il titolo della servitù) sostituisce il contratto normalmente serve a costituire la servitù.
Risulta evidente che se il contenuto della servitù non varia tra servitù volontaria o servitù coattiva, le differenze riguardano le modalità costitutive della servitù: il titolo costitutivo della servitù volontaria è sempre il contratto, il titolo costitutivo della servitù coattiva è sempre una sentenza.
Questo, però, non esclude che anche in presenza dei presupposti per ottenere una servitù coattiva le parti al fine di evitare un lungo procedimento giudiziario decidono di costituire la servitù con un contratto. In queste situazioni occorre solo valutare se il diverso titolo costitutivo della servitù coattiva (contratto e non sentenza) incide sulla natura della servitù trasformandola da servitù coattiva in servitù volontaria.
In queste situazioni si ritiene che il diverso titolo costitutivo non incide sulla natura coattiva della servitù, quindi, la servitù non può che essere ritenuta come coattiva, pur se costituita convenzionalmente, in quanto lo scopo del contratto è proprio quello di eliminare la causa che avrebbe portato alla costituzione della servitù coattiva mediante sentenza.
Presunzione di coattività della servitù coattiva costituita con contratto e non con sentenza
Nelle fattispecie in cui il titolo della servitù coattiva non è una sentenza, ma un contratto (stipulato al fine di realizzare le finalità della servitù coattiva) è stata ribadita la presunzione relativa (non assoluta) della natura coattiva della servitù.
Nulla esclude (per questo si parla di presunzione relativa e non assoluta) che dal negozio costitutivo emerga, in concreto ed inequivocabilmente, l'intento delle parti di assoggettarsi al regime delle servitù volontarie, in questa ipotesi la servitù è volontaria.
Servitù coattiva di passaggio per il fondo intercluso
Applicando quanto sopra detto alla servitù di passaggio costituita con contratto a favore di un fondo intercluso, si può affermare il principio secondo il quale in base al disposto dell'art. 1054 cc, (il quale riconosce al proprietario del fondo rimasto intercluso in conseguenza di alienazione a titolo oneroso o di divisione il diritto di ottenere coattivamente dall'altro contraente il passaggio senza corrispondere alcuna indennità) deve presumersi che la servitù di passaggio costituita con lo stesso atto di alienazione o di divisione, o anche con atto successivo che all'eliminazione dell'interclusione sia oggettivamente preordinato, abbia natura coattiva.
Di conseguenza, si applicherà alla medesima servitù coattiva di passaggio, in caso di cessazione dell'interclusione, la causa estintiva di cui all'art. 1055 c.c., salvo che dal negozio costitutivo non emerga, in concreto ed inequivocabilmente, l'intento delle parti di assoggettarsi al regime delle servitù volontarie.
Cass. civ. sez. II del 26 aprile 2017 n. 10295
