Precisazione delle conclusioni 189 cpc e 190 cpc
Anche la fase terminale del procedimento di cognizione (quella, cioè, che porta alla sentenza) è regolata dal legislatore con una serie di ulteriori incombenze.
Infatti, viene fissata l'udienza per la precisazione delle conclusioni, precisate le conclusioni, segue quella che può essere definita la fase della discussione che ha ad oggetto l'intero procedimento.
Trattazione scritta, orale o mista art. 281 quinquies cpc e 281 sexies cpc
Il legislatore prevede tre modalità attraverso le quali la discussione dell'intera causa può avvenire, infatti,
- la discussione può essere interamente scritta, questo schema di trattazione dell'intero procedimento, completamente scritto, comporta lo scambio delle comparse conclusionali e delle memorie di replica e il deposito della sentenza entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito delle memorie; questa modalità è prevista dal legislatore dall'art. 281 quinquies comma 1 cpc
- la discussione può essere mista, questo schema di trattazione dell'intero procedimento, è in parte scritto ed in parte orale, e prevede lo scambio delle sole comparse conclusionali, la fissazione di un'udienza per la discussione della causa ed il deposito della sentenza entro i trenta giorni successivi a tale udienza; questa modalità è regolata dal legislatore dall'art. 281 quinquies comma 2 cpc.
- la discussione può essere completamente orale, questo schema di trattazione dell'intero procedimento è solo orale e prevede che fatte precisare le conclusioni, il giudice nella medesima udienza può ordinare la discussione orale della causa, oppure su istanza di parte, in un'udienza successiva e pronunciare sentenza al termine della discussione, dando lettura del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione; questa modalità è regolata dall'art. 281 sexies cpc.
Scelta tra trattazione orale, scritta o mista
Preso atto dell'esistenza di queste diverse modalità attraverso le quali si può giungere ad una sentenza, occorre anche valutare a quale soggetto spetta il diritto di decidere se la trattazione è scritta mista o solo orale, la stessa domanda può essere posta chiedendosi se esiste un diritto di contestare la scelta relativa al tipo di discussione.
La risposta non è unica, ma dipende dal tipo di trattazione e da una sorta di "gerarchia" tra i diversi schemi già impostato dal legislatore. In altri termini non sussiste una scelta discrezionale tra i diversi tipi di schemi di discussione della causa, ma tutti dipendono dal verificarsi di alcune condizioni.
Il legislatore con il primo comma dell'art. 281 quinquies cpc ha previsto la discussione scritta come il sistema "pre-impostato" e "tipico", gli altri due schemi (discussione orale o discussione mista) sono residuali e vengono attivati solo n seguito ad una precisa scelta di alcuni del protagonisti della vicenda (il giudice per la discussione orale e una delle parti per la discussione mista).
Infatti, il sistema è delineato nel senso che, la trattazione è scritta ex art. 281 quinquies cpc, la trattazione scritta può essere sostituita dalla discussione orale solo "se" e "quando" è presente una precisa scelta del giudice, infatti, in base al 281 sexies cpc è il giudice che ordina la discussione orale (e le parti non hanno potere decisionale e non possono contestare tale scelta, possono solo chiedere un rinvio dell'udienza per la discussione orale, discussione che resta orale), in altri termini, la discussione orale dipende da una scelta discrezionale del giudice, in mancanza del verificarsi di tale condizione, la discussione sarà scritta.
Solo quando la discussione è scritta, il legislatore ha riconosciuto alle parti il diritto di chiedere la discussione mista della causa (ex art. 281 quinquies cpc), infatti, il testo legislativo è chiaro nell'affermare che "Se una delle parti lo richiede" in presenza di una trattazione scritta della causa è possibile avere una discussione mista. Quindi, solo quando la discussione è scritta di attiva il potere di una delle parti di avere la discussione mista.
Ne consegue che quando il giudice decide per la trattazione interamente orale (ex art. 2914 sexies cpc) il potere discrezionale delle parti di avere una trattazione mista decade.
Resta da chiedersi cosa accade se, nell'ambito della discussione scritta, l'istanza di una della parti di avere una discussione mista è disattesa dal giudice.
Violazione della richiesta di trattazione mista ex art. 281 quinquies comma 2 cpc
Si potrebbe ipotizzare che effettuata l'istanza di discussione mista ex art. 281 quinquies cpc, il mancato accoglimento della richiesta potrebbe portare a nullità della sentenza, in quanto si sarebbe leso il diritto alla difesa (in quanto tale istanza dovrebbe anche prevalere sull'eventuale trattazione interamente orale).
In realtà, l'istanza di discussione mista ex art. 281 quinqiues cpc non può entrare in contrasto con la trattazione interamente orale prevista dal giudice in quanto, la scelta tra discussione scritta (o mista) ed orale dipende solo dal giudice. Inoltre, l'adozione della trattazione (interamente) scritta (o mista) in luogo di quella orale non è di per sé suscettibile di ledere il principio del contraddittorio od il diritto di difesa, trattandosi di un modello discrezionali, ritenuti dal legislatore equipollenti.
Infine, neppure il mancato seguito all'istanza di discussione mista (in presenza di una trattazione interamente scritta) determina grosse violazioni, infatti, il mancato accoglimento dell'istanza di una trattazione mista, (in luogo di una trattazione interamente scritta), si risolve in una irregolarità che non trova alcuna sanzione nell'ordinamento.
Ed, in ogni caso per ottenere una sanzione, non sarebbe sufficiente eccepire la nullità della sentenza di primo grado per non avere il Tribunale dato luogo alla discussione orale richiesta da una delle parti, (limitandosi, ad esempio, ad affermare genericamente che la mancata discussione gli aveva impedito di esporre meglio la propria linea difensiva), ma si dovrebbe indicare l'effettiva lesione del diritto di difesa, indicando quali sarebbero stati gli specifici aspetti che la discussione orale avrebbe consentito di evidenziare o di approfondire, colmando lacune e integrando gli argomenti e i rilievi già contenuti nei precedenti atti difensivi.
Cass., civ. sez. II, del 14 gennaio 2016, n. 464 in pdf
