L'indennità per la perdita dell'avviamento legge 27.7.1978 n 392 art 34
L'art. 34 della legge del 37.7.1978 n. 392 attribuisce al conduttore al momento della cessazione della locazione ad uso commerciale il diritto ad avere una indennità per la perdita dell'avviamento, quando la fine della locazione non è dovuta a risoluzione per inadempimento o disdetta o recesso del conduttore
La ratio dell'indennità di avviamento legge 27.7.1978 n 392 art 34
L'istituto della indennità per la perdita dell'avviamento è stato inteso dal legislatore come strumento di tutela dell'affidamento del conduttore sulla durata del godimento dell'immobile, che – evidentemente – può incidere sugli esiti dell'attività per cui l'immobile è stato locato. Per questo l'articolo 34 I. 392/1978 prevede che l'indennità è dovuta solo se la fine della locazione non sia dovuta a risoluzione per inadempimento o disdetta o recesso del conduttore.
Lo scopo di tutela dell'indennità di avviamento è anche confermato dall'articolo 35, che esclude l'indennità se la locazione ha ad oggetto locali o attività che non prevedono contatti con il pubblico.
La volontà negoziale e l'indennità per la perdita dell'avviamento
Occorre anche valutare se ed entro quali limiti la volontà negoziale può modificare o derogare la normativa in materia di indennità di avviamento, ad esempio, se è possibile rinunziare all'indennità prima della stipula del contratto di locazione, se è possibile rinunziare all'indennità dopo la fine del contratto di locazione, oppure, se il canone di locazione può essere ridotto in considerazione della rinunzia all'indennità di avviamento.
Il legislatore ha posto un limite all'autonomia negoziale con l'articolo 79 della legge 392/1978 che colpisce con la nullità à "ogni pattuizione diretta a limitare la durata legale del contratto o ad attribuire al locatore un canone maggiore rispetto a quello previsto dagli articoli precedenti ovvero ad attribuirgli altro vantaggio in contrasto con le disposizioni della presente legge".
Anche se non sussiste nell'articolo 79 un espresso riferimento all'indennità ex articolo 34 non si può escludere che nella locuzione vantaggio rientra anche la tutela della posizione del conduttore a non vedersi sottratta l'indennità creando un vantaggio per il locatore.
La nullità inflitta dall'articolo 79 è posta a tutela di norme imperative che hanno lo scopo "di impedire che il conduttore sia indotto ad accettare condizioni che ledono i suoi diritti pur di assicurarsi il godimento dell'immobile" mediante accordi che operano una elusione preventiva dei suddetti diritti concessi dalle norme imperative
Si è in presenza di una legge 392/1978 che ha una natura fortemente protettiva del conduttore ed è pervasa dalla figura della "parte debole", identificata automaticamente e sempre nel conduttore.
La rinunzia preventiva all'indennità (prima che il diritto sia sorto) e la rinunzia successiva all'indennità (dopo che il diritto sia sorto)
L'articolo 79 è stato inteso come posto a tutela delle clausole del contratto e, pertanto, non incidente su eventuali accordi posteriori al contratto.
Di conseguenza l'articolo 79 mira ad evitare che al momento della stipula del contratto le parti eludano in qualsiasi modo le norme imperative aggravando in particolare la posizione del conduttore, ma l'art. 79 non impedisce che al momento della cessazione del rapporto le parti addivengano ad una transazione in ordine ai rispettivi diritti ed in particolare alla rinuncia, da parte del conduttore, dopo la cessazione del rapporto, dell'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale.
Se prima della stipula o al momento della stipula (oppure durante lo svolgersi del contratto di locazione) sussiste una limitazione all'autonomia privata (sancita dall'art. 19 della legge 392/1978), dopo la cessazione della locazione si verifica quella che è una riapertura all'autonomia negoziale "classica", affermando che la cessazione del rapporto non impedisce alle parti di stipulare una transazione sui rispettivi diritti inseriti indisponibili ex art. 79 e la cessazione del contratto non impedisce al conduttore di rinunciare all'indennità da perdita d'avviamento, anche in modo implicito, dal momento che l'articolo 79 "è volto ad evitare la preventiva elusione dei diritti del locatario ma non esclude la possibilità di disporne una volta che essi siano sorti".
Non è mancato chi ha osservato l'incoerenza di questa impostazione affermando che colui che assume il ruolo di conduttore in un contratto di locazione commerciale si trova quando stipula il contratto ad essere tutelato perché parte debole e i suoi diritti devono essere tutelati, poi, però, quando il negozio è stato stipulato – e i diritti hanno quindi acquisito consistenza – il conduttore si converte da parte debole in parte "paritaria" rispetto al locatore, potendo disporre di tali diritti, sia nell'ambito di negozi transattivi, sia mediante una mera rinuncia dei diritti stessi. I diritti sono intoccabili prima di sorgere, ma, una volta sorti, possono appunto essere "tolti di mezzo".
Riduzione del canone di locazione e rinunzia all'indennità di avviamento solo dopo la stipula del contratto di locazione commerciale
Resta da analizzare la questione se il canone di locazione può essere ridotto nel momento in considerazione della rinunzia all'indennità di avviamento. Il problema non è solo se il canone di locazione possa essere ridotto se il conduttore rinunzia all'indennità di locazione, ma il problema è anche quando una tale operazione può essere effettuata.
Un primo orientamento sostiene che nella locazione immobiliare commerciale "vige il principio della libertà di determinazione del canone, per cui, tendendo l'art. 79 della legge n. 392 del 1978 a garantire l'equilibrio sinallagmatico del contratto secondo la valutazione operata dal legislatore, non sono stati imposti limiti all'autonomia negoziale con riguardo alla previsione di un canone in misura inferiore a quella originariamente concordata, ove la stessa trovi la sua giustificazione nella rinuncia, da parte del conduttore, ai diritti derivantigli dal contratto di locazione, relativamente alla prelazione e, conseguentemente, al riscatto ed all'indennità di avviamento commerciale."
In altri termini, al momento della stipula del contratto, al fine di sfuggire alla nullità ex art. 79 cit., la rinunzia preventiva da parte del conduttore ad uno dei diritti (come l'indennità di avviamento) deve trovare il suo corrispettivo sinallagmatico all'interno del contratto stesso di locazione in una riduzione, ad esempio, nel canone.
Però questo orientamento si bas su una contraddizione, in quanto prima o al momento della stipula del contratto di locazione a fronte della rinunzia all'indennità di avviamento c'è una riduzione del canone (in pregresso concordato o già concordato) quando, in realtà il canone non è (ancora) concordato e quantificato (in assenza di contratto) e, dunque, non esiste un canone da ridurre.
Non sussiste un canone concordato che viene abbassato con la rinuncia: sussiste invece, nella notoria realtà commerciale, un canone preteso (nel senso di rigidamente proposto) dal soggetto che tratta come futuro locatore e che questo soggetto si dichiari disponibile a diminuirlo qualora la potenziale controparte gli proponga a sua volta dei particolari vantaggi (come la rinunzia all'indennità di avviamento) .
Certo non è naturale una condotta – alquanto autolesionista – dell'aspirante conduttore che prima accetta un canone per lui eccessivo (che diverrebbe il canone "concordato") e poi cerca di rimediare alla sua malleabilità negoziale "pagando" la correzione di quanto ha già concordato con la rinuncia.
La conclusione del contratto è unica e l'articolo 79 non può, peraltro, essere "svuotato" con interpretazioni che, come si è visto, scardinano il concetto di contratto, trasformandolo in una fattispecie a formazione progressiva in cui le parti prima concordano una cosa e poi ne concordano un'altra per "smontare" quella precedente, ma rimanendo unico il contratto.
Che norme come il diritto alla prelazione, il diritto al riscatto e il diritto all'indennità per perdita dell'avviamento contengano un vantaggio al conduttore è una lettura consolidata, condivisa anche da quel minoritario orientamento che tali vantaggi ritiene rinunciabili.
Inoltre, allo stato della normativa il conduttore continua ad essere investito di un ruolo di parte debole quando stipula il contratto locatizio commerciale, e deve pertanto posticipare il libero esercizio della sua autonomia negoziale a quando il contratto è stato già stipulato.
Ecco quindi, che la consolidata giurisprudenza ha ribadito: "L'art. 79 della legge 27 luglio 1978, n. 392, il quale sancisce la nullità di ogni pattuizione diretta a limitare la durata legale del contratto di locazione o ad attribuire al locatore un canone maggiore di quello legale, ovvero ad attribuirgli altro vantaggio in contrasto con le disposizioni della legge stessa, non impedisce al conduttore di rinunciare all'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, purché ciò avvenga successivamente alla conclusione del contratto, quando può escludersi che il conduttore si trovi in quella posizione di debolezza alla cui tutela la richiamata disciplina è preordinata",
Solo successivamente alla conclusione del contratto, quando il conduttore non si trova più in una posizione di debolezza per il timore di essere costretto a lasciare l'immobile dove svolge l'attività commerciale, vi è la possibilità per le parti di negoziare in ordine ai diritti nascenti dal contratto ed in particolare in ordine al diritto all'indennità di avviamento" (l'ordinanza qui richiama arresti del tutto conformi alla linea predominante; e cfr. pure, sempre a proposito dei limiti dell'autonomia negoziale delle parti nella locazione commerciale.
Cass., civ. sez. III, del 30 settembre 2019, n. 24221
