Differenze tra servitù coattive e servitù volontarie
Il contenuto della servitù (intesa come un peso poso a carico del fondo servente per un vantaggio del fondo dominate) è identico sia nelle servitù coattive sia per le servitù volontarie.
La differenza tra le due servitù è dato dal fatto che le servitù coattive rappresentano un codificato e limitato numero di ipotesi, individuate dal legislatore, in queste ipotesi il legislatore consente di costituire la servitù anche in assenza della volontà del fondo servente (o contro al volontà del fondo servente).
Quindi, le servitù coattive sono tipiche e non ampliabili analogicamente, in quanto, si ripete, sono legate a casi e situazioni codificate dal legislatore, in altri termini, il legislatore ha ritenuto che l'interesse alla costituzione della servitù fosse prevalente rispetto l'interesse del proprietario del fondo servente ad avere un godimento del fondo servente pieno e senza limitazioni.
E' opportuno sottolineare che anche se la servitù coattiva si può costituire in modo coattivo (anche contro la volontà del fondo servente o in assenza della volontà del fondo servente) la scelta se costituire la servitù spetta sempre al fondo dominate il quale ha un diritto potestativo (discrezionale) di decidere se costituire (o meno) la servitù, cioè la costituzione della servitù non è automatica, ma si costituisce su impulso del fondo dominate.
Costituzione della servitù coattiva
La possibilità di costituire una servitù coattiva anche contro la volontà del fondo servente o in assenza della volontà del fondo servente rende evidente la contrapposizione tra fondo dominante e fondo servente quando deve essere costituita una servitù coattiva, ecco, quindi, che il modo tipico di costituire una servitù coattiva è la sentenza (il giudice sarà chiamato a verificare l'esistenza del presupposti per la costituzione della servitù coattiva).
Il legislatore offre alle parti anche la possibilità di costituire una servitù coattiva per contratto. Questo modo di costituzione della servitù non deve lasciare perplessi in quanto è un mezzo più rapito della soluzione della questione rispetto la sentenza e, comunque, lascia la fondo servente un minimo di potere contrattuale.
La costituzione della servitù coattiva tramite contratto
Di solito, si afferma che l'uso del contratto per costituire una servitù coattiva non trasforma la servitù coattiva in servitù volontaria, la dichiarazione è sicuramente vera, ma nasconde una diversa domanda, in presenza di un contratto come è possibile distinguere una servitù coattiva da una servitù volontaria, oppure, meglio, quali sono i requisiti formali che il contratto deve avere per far comprendere che si è in presenza di una servitù coattiva (anche se costituita da un contratto) e non si è in presenza di una servitù volontaria ?
Indicazione espressa nel contratto della natura coattiva della servitù oppure che il contratto di servitù era stipulato per adempiere un obbligo di legge
In presenza di un contratto costitutivo di una servitù coattiva si potrebbe sostenere che tale servitù resta coattiva solo se il contratto costitutivo fa espresso riferimento alla situazione dei fondi (da cui sorgere l'obbligo della servitù coattiva) e che fosse concluso per adempiere ad un obbligo di legge.
In realtà, l'indicazione espressa della situazione da cui deriva l'obbligo di costituire la servitù coattiva e la dichiarazione espressa che il contratto è concluso per adempiere all'obbligo di costituire la servitù sono due elementi che se esistono permettono – immediatamente – di escludere una servitù volontaria, ma non sono elementi necessari, in assenza dei quali non è possibile giungere a ritenere che si tratta di un contratto costitutivo di una servitù coattiva (e non volontaria).
Di conseguenza, la natura coattiva del diritto non poteva essere esclusa per la sola mancanza di uno specifico riferimento, contenuto nel contratto, allo stato di interclusione dell'immobile, o in difetto dell'espressa volontà delle parti di adempiere all'obbligo di riconoscere la servitù, occorrendo verificare in concreto – alla luce di tutte le risultanze processuali – se il contratto fosse concretamente volto a superare la condizione di interclusione, fatta salva la contraria la volontà di assoggettare comunque il contratto alla disciplina delle servitù volontarie.
Prova della volontà di costituire una servitù coattiva per contratto
La natura coattiva della servitù costituita per contratto non può essere esclusa per la sola mancanza di uno specifico riferimento, contenuto nel contratto, allo stato di fatto da cui deriverebbe la necessità di costituire la servitù coattiva, oppure in difetto dell'espressa volontà delle parti di adempiere all'obbligo di riconoscere la servitù, al contrario, è necessario verificare in concreto – alla luce di tutte le risultanze processuali – se il contratto fosse concretamente volto a costituire la servitù coattiva fatta salva la contraria la volontà di assoggettare comunque il contratto alla disciplina delle servitù volontarie.
Assenza della volontà di applicare le norme in materia di servitù volontaria
Quindi, quando manca una espressa volontà di applicare le norme in materia di servitù volontaria (o di costituire una servitù volontaria) in presenza dei presupposti di fatto che consentono la costituzione della servitù coattiva, deve presumersi che la servitù costituita con atto, anche successivo, abbia natura coattiva, salvo che dal negozio costitutivo non emerga, in concreto ed inequivocabilmente, l'intento delle parti di applicare il regime delle servitù volontarie.
In sostanza, la servitù coattiva costituita per contratto (e non per sentenza) non cessa di essere coattiva laddove risultino sussistenti le relative condizioni di legge, pur se non emergenti dall'atto, ma ricavabili "aliunde".
Cass., civ. sez. VI, del 7 ottobre 2019, n. 24966
