Perdita o distruzione incolpevole di un documento
Può capitare che un documento, necessario, in un processo sia distrutto. In questa situazione occorre distinguere se il documento deve avere a pena di invalidità una forma scritta oppure è a forma libera.
Se il documento non necessità di forma scritta ad substantiam (come ad esempio un testamento olografo) è possibile provare il contenuto del documento mediante testimoni o in modo alternativo. Se, invece, il documento richiede la forma scritta come requisito della validità, allora, l'art. 2724 n. 3 cc ammette la prova del documento e del suo contenuto mediante testimoni solo "quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova".
Smarrimento di un documento mai avuto e di un documento affidato ad altri
L'art. 2724 cc presuppone che il documento sia in possesso del soggetto che, poi, ha smarito il documento in questa ipotesi la prova testimoniale del contenuto del documento smarito è subordinata anche alla prova che la perdita è non è imputabile per colpa al detentore del documento.
Il codice nulla dice relativamente all'ipotesi in cui il documento smarrito non è in possesso di colui che avrebbe dovuto averlo in custodia, in particolare ci si chiede se anche in questa ipotesi la prova testimoniale è subordinata alla prova della mancanza di colpa.
In altre parole, considerando il documento smarrito un testamento, la norma dell'art. 2724, n. 3 c.c. ("la prova per testimoni è sempre ammessa […] 3) quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova") va interpretata distinguendo il caso dell'erede che abbia avuto la detenzione della scheda testamentaria dal caso dell'erede che non la abbia mai detenuta, per cui quest'ultimo è ammesso a provare per testimoni la preesistenza del testamento e il suo contenuto, senza dover provare la di nona vere colpa nello smarrimento (ad esempio per aver lasciato il testamento in custodia di un soggetto non diligente).
Applicabilità dell'art. 2724 cc al testamento
Il primo problema da risolvere è se l'art. 2724 cc (che in modo testuale si riferisce ai contraenti e quindi ai contratti) può essere applicato al testamento perso o smarrito.
La risposta è affermativa in quanto sia il contratto sia il tetamento rientrano nell'ambito degli atti negoziali, per cui l'art. 2724 cc può essere visto come la codificazione di un principio generale applicabile a tutti gli atti negoziali.
Quindi, l'art. 2724 n. 3 c.c. deve essere interpretato nel senso che, dove si parla di contraente, deve intendersi richiamato l'interessato alla ricostruzione del testamento (che potrebbe essere il beneficiato dall'atto).
Presupposti per la prova testimoniale del documento perso o distrutto
La prova testimoniale per gli atti per i quali è richiesta la forma scritta, o ad substantiam o ad probationem, è ammessa solo dopo che sia acquisita la prova di una serie di circostanze di fatto preliminari, quali:
- a) l'esistenza del documento;
- b) il suo contenuto, onde controllare la sua validità formale e sostanziale;
- c) la prestazione di ogni possibile diligenza, tipica del buon padre di famiglia, nella custodia del documento ovvero di una condotta priva di elementi di imprudenza e di negligenza, nel caso di perdita;
- d) l'evento naturale o imputabile a terzi, che abbia determinato la perdita del documento (Cass. n. 24100 del 2011; Cass. n. 26155 del 2006; Cass. n. 23288 del 2005).
In caso di sparizione di un presunto testamento, è dunque necessario rispettare la condizione di cui all'art. 2724 n. 3 c.c., interpretando la sua formula nel senso che, dove si parla di contraente, deve intendersi richiamato l'interessato alla ricostruzione del testamento il quale, ove sia stato in possesso del documento, deve dimostrare di essere incolpevole in ordine al suo smarrimento, mentre nel caso in cui egli non sia stato custode della scheda, il suo onere probatorio riguarda, oltre al fatto di non averla mai posseduta, anche la circostanza che egli non fosse particolarmente tenuto a procurarsene la detenzione, pertanto di non essere stato in colpa circa il fatto di non averla posseduta.
Documento affidato a terzi
Il mero affidamento a terzi del documento (poi andato perso) non può essere una causa di esclusione dalla responsabilità, infatti, anche la scelta a chi affidare il documento (incide sulla responsabilità ex art 2724 cc, come incide anche aver lasciato il documento in mano a persone inaffidabili dopo aver accertato l'inaffidabilità dell'affidatario).
Cass., civ. sez. II, del 30 aprile 2019, n. 11465
