La funzione del contratto preliminare
Il contratto preliminare ha la funzione di impegnare le parti alla stipula di un futuro contratto, quindi, deve indicare tutti gli elementi del contratto che si dovrà stipulare.
Può essere conveniente procedere alla stipula del preliminare per due motivi: a) le parti dimostrano il loro impegno ed interesse alla stipulazione; 2) le parti hanno la possibilità di recuperare tutta la documentazione necessaria non disponibile al momento della stipula del preliminare (ad esempio quanto oggetto del preliminare è un contratto immobiliare)
Non è obbligatoria la stipula del preliminare (prima del definitivo) si tratta di una scelta soggettiva delle parti.
Preliminare definitivo e preliminare di preliminare
Il procedimento usuale è quello di stipulare un preliminare che sarà, poi, trasfuso nel contratto definitivo, ma soprattutto nel contesto delle vendite di immobili, si assiste ad una moltiplicazione di "preliminari", infatti, viene chiesto alle parti prima di firmare proposte ed accettazioni di preliminari), poi di stipulare (eventualmente presso il notaio) un nuovo preliminare, per poi, giungere alla fine ad un contratto definitivo.
Preliminare di preliminare nelle vendite di immobili
Nella contrattazione immobiliare (in presenza di attività di mediazione professionalmente gestita), hanno portato ad una frequente moltiplicazione delle fasi contrattuali. Succede di regola che dapprima l'aspirante venditore dà incarico ad un intermediario per l'alienazione di un immobile di sua proprietà.
Quindi l'intermediario reperisce l'aspirante acquirente, il quale offre un certo corrispettivo per l'acquisto del bene, di solito sottoscrivendo un modulo definito proposta irrevocabile di acquisto. A ciò fa ancora seguito l'accettazione dell'aspirante venditore. (in questo momento al mediatore è dovuto l'onorario, quindi, quest fase pre-preliminare non è dovuta alla complessità dell'affare, che non è garantita dal mediatore, ma all'esigenza del mediatore di avere certezza dell'onorario).
Quindi le parti pervengono alla stipula del contratto preliminare propriamente detto, (solo in questo momento, dopo aver portato le carte da un notaio o da un altro professionista) possono evidenziarsi le magagne (di cui il mediatore è allo scuro) ed, se va bene , poi, si giunge al rogito notarile recante il contratto definitivo.
Validità del preliminare di preliminare (entro alcuni limiti)
La Cass. Sez. U, n. 4628 del 2015, ha chiarito che la stipulazione di un contratto preliminare di preliminare, ossia di un accordo in virtù del quale le parti si obblighino a concludere un successivo contratto che preveda anche solamente effetti obbligatori (e con l'esclusione dell'esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento) è valida ed efficace, e dunque non è nulla per difetto di causa, ove sia configurabile un interesse delle parti, meritevole di tutela, ad una formazione progressiva del contratto, fondata su una differenziazione dei contenuti negoziali, e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare.
Moltiplicazione dei preliminari e moltiplicazione delle possibilità di inadempimento
In presenza di più preliminari, ogni contratto può essere fonte di un autonomo inadempimento. Infatti, la violazione – anche solo del primo preliminare- è idonea a fondare, per la mancata conclusione del contratto stipulando, una responsabilità contrattuale da inadempimento di una obbligazione specifica sorta nella fase precontrattuale, del resto, ravvisata la valida pattuizione di un vincolo contrattuale finalizzato ad un ulteriore accordo, il rifiuto di contrattare opposto nella seconda fase, se immotivato e contrario a buona fede, dà luogo ad un inadempimento di un rapporto obbligatorio già perfezionatosi.
Peraltro, può pure darsi in concreto una più articolata procedimentalizzazione delle fasi contrattuali, che consente di individuare nel corso delle trattative una convenzione che non sia ancora un vero preliminare (perché mancano ancora elementi essenziali), ma una puntuazione vincolante sui profili in ordine ai quali l'accordo è irrevocabilmente raggiunto, restando da concordare secondo buona fede ulteriori punti. Questi procedimenti di formazione contrattuale graduali lasciano trasparire l'interesse perseguito dalle parti a una negoziazione consapevole e informata.
In tali fattispecie la formazione del vincolo è limitata, quindi, a una parte del regolamento e la violazione dell'intesa raggiunta, perpetrata in una fase successiva rimettendo in discussione questi obblighi in itinere che erano già determinati, dà parimenti luogo a responsabilità contrattuale da inadempimento (Se la pattuizione intercorsa durante le trattative di acquisto è finalizzata ad ulteriori accordi che definiscano i restanti elementi essenziali dell'accordo, e non è perciò ancora qualificabile come contratto preliminare, può ipotizzarsi un rifiuto motivato di procedere nella contrattazione).
E' quindi ipotizzabile una sentenza costitutiva dello scioglimento del contratto per effetto della declaratoria di risoluzione per inadempimento ex art. 1453 c.c., previo accertamento dell'incidenza della gravità dell'inadempimento stesso sul funzionamento sinallagmatico. come è ipotizzabile una risoluzione di diritto del contratto, ove sussistano i presupposti dell'essenzialità del termine, o della pattuizione di una clausola risolutiva espressa o della previa intimazione d'una diffida ad adempiere (artt. 1454, 1456 e 1457 c.c.).
Infine, la sentenza può prendere atto dell'intervenuto esercizio di una facoltà di recesso, facoltà attribuita in forza di patto espresso (art. 1373 c.c.), oppure, in forza del secondo comma dell'art. 1385 c.c., ove sia stata data una caparra confirmatoria, in forma di risoluzione stragiudiziale del contratto per l'inadempimento della controparte.
Cass., civ. sez. II, del 21 maggio 2018, n. 12527
