La cessione del contratto
Il codice civile regola l'istituto generale della cessione del contratto (1406 cc) ammettendo che una parte contrattuale può sostituire un altro soggetto a se stesso nei rapporti derivanti da un contratto precedentemente stipulato, se la controparte presta il suo consenso alla cessione del contratto (e, di fatto, al subingresso di un nuovo soggetto).
Nella cessione accade, in concreto, che un soggetto fuoriesce dal contratto e non ha più diritto a eseguire le prestazioni (o ad acquisire il corrispettivo per la prestazione) in quanto sarà sostituito da un terzo. Il consenso richiesto dal contraente ceduto (è necessario a perfezionare la cessione del contratto) si comprende in quanto tale soggetto deve valutare l'affidabilità del nuovo soggetto subentrante. (questa è una delle differenze con la cessione del credito)
La cessione del contratto e gli obblighi derivanti dal contratto
Nella cessione del contratto si pone il problema di valutare cosa accade se colui che subentra non adempie ai suoi obblighi derivanti dal contratto (e in tale situazione il contraente ceduto ha tutto l'interesse a conservare la responsabilità verso l'originario contraente che vuole cedere il contratto). Il legislatore si occupa di questo aspetto nell'art. 1408 cc stabilendo che con la cessione il cedente è liberato dalle sue obbligazioni derivanti dal contratto, salvo l'ipotesi in cui il ceduto non dichiari di non liberarlo e, in tale ipotesi, se il cessionario non adempie alle obbligazioni derivanti dal contratto può chiedere l'adempimento al cedente.
La cessione volontaria o ex lege
Quanto sopra detto potrebbe sembrare un inutile arzigogolo legislativo, in realtà la cessione del contratto è un istituto molto usato in pratica. Basta pensare alle cessioni delle quote di società di persone, oppure alla vendita dell'immobile locato, che, di fatto, comporta anche la cessione del contratto di locazione che ha ad oggetto l'immobile venduto. Oppure, basta pensare alla locazione commerciale e alla cessione dell'azienda commerciale che comprende il locale commerciale.
In queste situazioni è previsto che con la cessione dell'azienda viene trasferito (ceduto) anche il contratto di locazione commerciale.
Tutte queste ipotesi sono accumulate sempre dalle stesse problematiche: cosa accade se il nuovo subentrante non adempie? è possibile chiedere il pagamento al contraente cedente? quali sono gli accordi tra gli originario contraenti opponibili al nuovo contraente ?
L'art. 36 della legge 29.7.1978 n. 392
La cessione del contratto di locazione (per la rilevanza sociale del fenomeno) ha avuto delle norme specifiche che ne regolano il funzionamento ex art. 36 legge 29.7.1978 n. 392.
Infatti, il conduttore può cedere il contratto di locazione anche senza il consenso del locatore, (quindi a differenza dell'art. 1406 sembra che il locatore subisce la scelta del conduttore), ma non sempre, poiché il consenso del locatore per perfezionare la cessione non è necessario solo quando il contratto di locazione è ceduto insieme ceduta o locata l'azienda.
In altre parole, l'art. 36 legge locaz. prevede, in deroga all'art. 1406 cod. civ., la cedibilità del contratto di locazione, senza che possa opporsi il locatore, se viene contestualmente ceduta o affittata l'azienda ivi esercitata; il locatore, in caso di inadempimento del cessionario, può agire nei confronti del cedente per il pagamento del canone, salvo che egli stesso dichiari espressamente di liberarlo.
La ratio dell'art. 36 legge 29.7.1978 n. 392
Nel caso di cessione il locatore, se non ha liberato il cedente, può agire contro il medesimo qualora il cessionario non adempia le obbligazioni assunte.
Il fine dell'art. 26 legge 29.7.1978 n. 392 cerca di contemperare le esigenze di circolazione del contratto di locazione a uso non abitativo unitamente all'azienda cui accede, con la necessità di non far perdere al locatore la garanzia patrimoniale generica offerta dall'originaria controparte contrattuale.
Tale contemperamento di interessi contrapposti è attuato ponendo la regola generale secondo cui, se il conduttore cede il contratto di locazione unitamente all'azienda, il locatore non può opporsi, ma conserva, in caso di inadempimento del cessionario, l'azione nei confronti del conduttore-cedente, a meno che non abbia espressamente dichiarato di volerlo liberare.
Applicazione dell'art. 36 legge 29.7.1978 n, 392 ai trasferimenti diversi dalla cessione di azienda (cessione totalitaria delle quote sociali)
L'art. 36 fa riferimento solo alla cessione di azienda, resta da stabilire se l'art. 36 è applicabile a contratti diversi dalla cessione di azienda, ma che portano allo stesso risultato della cessione di azienda.
Se l'art. 36 si applica anche a contratti diversi dalla cessione di azienda i vantaggi per il proprietario sarebbero enormi, in quanto gli ex conduttori dovrebbero rispondere dei debiti della locazione per l'omesso pagamento dei canoni di locazione in solido con il nuovo conduttore subentrante.
La questione che si pone è quindi la seguente: la cessione totalitaria delle quote di una società di persone che abbia ad oggetto l'esercizio di un'azienda equivale, ai fini dell'art. 36 legge locaz., alla cessione dell'azienda medesima, con conseguente riconoscimento in capo al locatore del diritto di agire nei confronti degli ex soci, in caso di inadempimento della società.
Cessione totalitaria delle quote di una società di persone
La cessione di quote di una società di persone (il cui oggetto sociale risulti l'esercizio di un'attività commerciale), può essere finalizzato non all'acquisto di un generico status socii, bensì¬ al conseguimento della disponibilità dell'azienda al fine utilizzarla secondo la sua destinazione economica onde trarne adeguato reddito.
In altri termini, la cessione delle quote può realizzare il medesimo risultato della cessione dell'azienda.
In simili circostanze deve distinguersi tra un oggetto "immediato" della compravendita, costituito dalle partecipazioni societarie alienate, e un oggetto "mediato", costituito invece dal patrimonio sociale e cioè¨ dall'esercizio commerciale funzionalmente destinato alla produzione di reddito.
Deve, quindi, essere affermata l'equivalenza della cessione totalitaria di quote alla cessione di azienda.
Le esigenze sottese al caso della cessione o dell'affitto di azienda restano immutate anche nel caso in cui il conduttore sia una società di persone e la cessione del contratto di locazione avviene mediante trasferimento integrale delle quote di partecipazione. Infatti, nelle società di persone la garanzia dell'adempimento delle obbligazioni assunte è offerta dal patrimonio dei soci e, al pari della cessione dell'azienda, il locatore non può opporsi al trasferimento delle quote societarie.
Ricorrono tutti gli stessi elementi della fattispecie considerati dall'art. 36 legge locaz., con l'unica differenza che il contratto di locazione "circola", anzichè unitamente all'azienda, unitamente alla società. Ma, il contratto di cessione di azienda e il contratto di cessione totalitaria delle quote di una società hanno l'identica funzione economica, consistente nel trasferimento del potere di godimento e disposizione dell'azienda da taluni soggetti ad altri. Vi è pertanto, accanto all'oggetto immediato della compravendita, costituito dalle partecipazioni sociali alienate, un oggetto "mediato", costituito invece dall'azienda che costituisce il patrimonio sociale.
Quindi, ai fini dell'applicazione dell'art. 36 legge locaz., il trasferimento totalitario delle quote di una società di persone equivale al trasferimento dell'azienda esercitata sotto forma collettiva, con la conseguenza che, qualora nel complesso aziendale sia compreso anche un contratto di locazione, gli ex soci illimitatamente responsabili cedenti sono responsabili del pagamento del canone, in caso di inadempimento della società ceduta e dei nuovi soci.
Deve essere quindi affermato il seguente principio di diritto: «In tema di locazione ad uso non abitativo, l'art. 36 legge locaz. – che prevede la responsabilità sussidiaria del cedente dell'azienda, in caso di inadempimento del cessionario – si applica analogicamente anche al caso in cui il contratto di locazione venga trasferito, anzichè mediante la cessione o l'affitto dell'azienda, mediante la cessione integrale delle quote di una società di persone, con la conseguenza che gli ex soci cedenti restano obbligati nei confronti del locatore anche per i canoni maturati dopo la cessione. In entrambe le ipotesi, infatti, ricorre la necessità di assicurare al locatore, che non può opporsi al mutamento soggettivo del contratto, la conservazione della garanzia patrimoniale generica offerta dall'originaria controparte contrattuale, che, nel caso in cui la conduttrice sia una società di persone, costituita dal patrimonio personale dei soci».
Cass. civ. sez. III del 21 giugno 2017 n 15348
