Mancanza della fase sommaria nell’opposizione all’esecuzione

La fase sommaria o cautelare dell'opposizione all'esecuzione 617 comma 2 cpc e 618 cpc

Il legislatore con l'art. 617 comma 2 cpc ha previsto che le opposizioni all'esecuzione non proposte prima dell'inizio dell'esecuzione si propongono con ricorso al giudice della esecuzione.

Il successivo arti 618 cpc stabilisce che il giudice dell'esecuzione fissa l'udienza di comparizione delle parti davanti a sé e il termine perentorio per la notificazione del ricorso e del decreto, e dà, nei casi urgenti, i provvedimenti opportuni. All'udienza dà con ordinanza i provvedimenti che ritiene indilazionabili ovvero sospende la procedura.

In ogni caso fissa un termine perentorio per l'introduzione del giudizio di merito, previa iscrizione a ruolo a cura della parte interessata, osservati i termini a comparire di cui all'articolo 163-bis.

Con gli articoli 617 comma 2 cpc e 618 cpc (analogamente agli artt. 616 e 619 c.p.c. per le altre opposizioni esecutive) il legislatore ha introdotto una distinzione tra fase sommaria cautelare e fase successiva di merito a cognizione piena ed ha introdotto una necessaria sequenza temporale e procedimentale tra la fase sommaria (preventiva) e fase successiva di merito a cognizione piena (successiva).

Il motivo è quello di fornire al ricorrente tutti gli strumenti per valutare se introdurre (om meno) la fase di merito a cognizione piena (riducendo il carico dei procedimenti).

La fase cautelare (sommaria) dell'opposizione non è facoltativa

Anche se è prevista una fase preliminare sommaria nulla esclude che per errore (del ricorrente o dell'ufficio giudiziario) lo svolgimento del procedimento di opposizione agli atti esecutivi non rispetti la necessaria distinzione tra fase sommaria e successiva fase di merito a cognizione piena, in violazione di quanto previsto dall'art. 618 c.p.c.

È stato affermato che la fase preliminare sommaria delle opposizioni esecutive che deve svolgersi davanti al giudice dell'esecuzione non è facoltativa, trattandosi al contrario di una fase del procedimento necessaria inderogabile, il cui svolgimento non può essere omesso per volontà delle parti (e, tanto meno, per iniziativa del giudice).

Omissione della fase cautelare dell'opposizione per errore della parte richiedente

Se la fase sommaria non venga introdotta, per una scelta o comunque per un errore imputabile alla parte, la quale, invece di proporre il ricorso al giudice dell'esecuzione per lo svolgimento di essa, introduca direttamente il giudizio di merito a cognizione piena (sempre che l'errore non sia stato sanato attraverso la trasmissione di ufficio degli atti allo stesso giudice dell'esecuzione o la richiesta della parte in tal senso, entro il termine di cui all'art. 617 c.p.c.), la conseguenza è la dichiarazione di improponibilità della domanda di merito.

Omissione della fase cautelare dell'opposizione per errore dell'ufficio giudiziario

Può capitare che  la parte abbia correttamente adito il giudice dell'esecuzione con ricorso, ma il fascicolo sia attribuito al giudice del merito, in tale ipotesi,  la trasmissione del ricorso al giudice dell'esecuzione è atto dovuto e la sua eventuale omissione costituisce un errore imputabile all'ufficio, con la conseguenza che l'eventuale rispetto del termine di cui all'art. 617 c.p.c. deve valutarsi con riguardo alla data di deposito del ricorso stesso e non alla data in cui di esso sia richiesta o disposta la trasmissione al giudice dell'esecuzione.

Può capitare che anche se la parte opponente abbia proceduto regolarmente alla instaurazione della fase sommaria, con ricorso al giudice dell'esecuzione ai sensi dell'art. 617 comma 2 cpc,  il giudice dell'esecuzione non procede nelle forme previste dalla legge e  sovrappone le due fasi del giudizio di opposizione (e cioè la prima inderogabile fase sommaria che si deve svolgere davanti allo stesso giudice dell'esecuzione e la successiva eventuale fase di merito a cognizione piena, che si svolge, solo a seguito di iniziativa di una delle parti, davanti al giudice competente per materia e/o territorio).

In altre parole può capitare che il giudice dell'esecuzione, oltre alla fase sommaria (sostanzialmente omessa, o comunque definita senza emissione di provvedimenti cautelari), provveda anche alla trattazione della fase a cognizione piena dell'opposizione.

E' stato sancito che se  il giudice dell'esecuzione, correttamente adito ai sensi dell'art. 615 o dell'art. 617 c.p.c., invece di limitarsi a svolgere la fase sommaria del procedimento e a fissare il termine per l'instaurazione del giudizio di merito a cognizione piena, emetta direttamente la sentenza di merito, senza peraltro neanche osservare le corrette modalità di svolgimento del giudizio contenzioso e senza far precisare le conclusioni di merito, si determina la nullità del procedimento e della stessa sentenza di merito.

Cass., civ. sez. III, del 9 luglio 2019, n. 18332

Paolo Giuliano

Avvocato, Foro di Napoli, specializzazione Sspl conseguita presso l'Università “Federico II”; Mediatore professionista; Autore di numerose pubblicazioni in materia di diritti reali, obbligazioni, contratti, successioni. E' possibile contattarlo scrivendo a diritto@fanpage.it.