Le finalità del preliminare
Si ritiene che il contratto preliminare abbia la funzione di permettere alle parti di obbligarsi alla stipula di un futuro contratto permettendo alle stesse di usare il lasso di tempo che le separa dalla stipula del contratto definitivo per provvedere agli ultimi adempimenti necessari (ad esempio, stipula del mutuo, redazione del certificato energetico) e all'eventuale controllo e verifica di quelli già esistenti, (regolarità urbanistica del bene immobile) ad esempio, potrebbe essere necessario procedere ad un frazionamento catastale, in quanto si trasferisce solo una parte di un bene (c.d. controllo delle sopravvenienze).
Contenuto del contratto preliminare
Il contenuto del contratto preliminare è diverso dal contratto definitivo, infatti, al preliminare non si applicano tutte le formalità richieste per il contratto definitivo, questo è dovuto sia alla funzione del preliminare diretta a completare e controllare gli elementi presupposti del preliminare (del futuro definitivo) e sia alla differenza tra contratto definitivo (trasferisce la proprietà del bene) e contratto preliminare (obbliga a stipulare un futuro contratto).
Se, da un lato, è vero che al preliminare non si applicano tutti i formalismi previsti dal definitivo, dall'altro è anche vero che il preliminare, come ogni contratto, deve contenere ed identificare gli elementi essenziali del contratto previsti dal codice civile, quindi, il preliminare deve indicare la volontà di obbligarsi, deve indicare l'oggetto del contratto (determinato o determinabile), deve avere la forma scritta se ha ad oggetto il trasferimento di un bene immobile.
Quando l'oggetto del preliminare è determinato
Resta, quindi, da valutare quando l'oggetto del contratto preliminare può definirsi determinabile. L'oggetto del contratto preliminare è determinabile, quando è
- indicata l'estensione del bene immobile (soprattutto quando si trasferisce solo una parte del terreno o dell'appartamento)
- l'immobile è precisamente localizzato
- sono indicati i dati castali (se viene trasferita solo una parte di un bene si possono indicare i dati castali esistenti, salvo futuro frazionamento catastale)
- sono indicati i confini dell'immobile
- è richiamato il precedente contratto di acquisto del bene
Naturalmente, non ogni elemento del preliminare deve essere indicato o identificato in modo preciso.
Infatti ai fini della validità del contratto preliminare non è indispensabile la completa e dettagliata indicazione di tutti gli elementi del futuro contratto, risultando per converso sufficiente l'accordo delle parti sugli elementi essenziali.
In particolare, nel preliminare di compravendita immobiliare, è sufficiente che dal documento risulti (anche attraverso il riferimento ad elementi esterni ma idonei a consentirne l'identificazione in modo inequivoco) che le parti hanno inteso fare riferimento ad un bene determinato o, comunque, determinabile, la cui indicazione pertanto, attraverso gli ordinari elementi identificativi richiesti per il definitivo, può anche essere incompleta o mancare del tutto, purchè, appunto, l'intervenuta convergenza delle volontà sia comunque, anche "aliunde" o "per relationenn", logicamente ricostruibile.
Mancanza dei dati catastali nel preliminare (eventuale frazionamento)
Quando sopra detto, si nota quando si trasferisce solo una parte di un bene, infatti, in tali ipotesi anche se la parte del il bene trasferito potrebbe essere determinato o determinabile potrebbe, comunque, essere necessario procedere ad un frazionamento del bene onde ottenere specifici dati catastali (essenziali ai fini della trascrizione del contratto o della sentenza ex art. 2932 cc).
Infatti, ai sensi dell'art. 2652 n. 2 c.c. è necessaria l'identificazione catastale del terreno (ottenuta tramite frazionamento del bene).
Ora, per avere la pronuncia della sentenza costitutiva che tiene luogo del contratto non concluso è necessaria la completa identificazione catastale, ed è possibile giungere a tale risultato mediante la nomina di un CTU per avere i dati catastali necessari.
Mancata identificazione dei proprietari del bene (mancanza dell'elemento soggettivo del preliminare)
Fino a questo memento ci si è occupati delle eventuali lacune relative all'identificazione del bene oggetto del preliminare (l'oggetto del contratto), non ci si è occupati delle eventuali lacune relative all'identificazione dei soggetti proprietari del bene oggetto del preliminare.
In altri termini, potrebbe capitare che il preliminare avente ad oggetto un bene può apparire di un unico proprietario (mentre è in comproprietà tra più persone) oppure relativamente ad un bene in comunione il preliminare è sottoscritto solo da alcuni dei comproprietari e non da tutti.
Ai fini della prova della proprietà del bene l'intestazione catastale ha valore essenzialmente fiscale e non è di per sè sufficiente a provare la proprietà del bene; tuttavia l'intestazione costituisce pur sempre un elemento presuntivo che (se riporta proprietari diversi da quelli indicati nel preliminare) dove formare oggetto di valutazione in relazione alla proprietà del bene oggetto del preliminare.
Quanto detto permette di osservare che le eventuali lacune dell'elemento soggettivo del preliminare, cioè relative ai proprietari del bene oggetto del preliminare non sono sanabili o integrabili come per gli elementi oggettivi del preliminare.
Infatti, in difetto della proprietà esclusiva del bene oggetto del preliminare (in mancanza di qualcuno dei comproprietari) è preclusa una pronuncia costitutiva ai sensi dell'art. 2932 c.c. e il promissario acquirente, scaduto il termine per l'adempimento, resterebbe tutelato solo dal rimedio risolutorio di cui all'art. 1479 c.c., se non proprietario o dell'art. 1480 c.c. se solo comproprietario, non potendo variare la domanda inizialmente proposta, di adempimento.
In caso di preliminare di vendita di un bene immobile, concluso da uno solo dei comproprietari pro indiviso, si deve escludere la facoltà del promissario acquirente di richiedere ex art. 2932 cod. civ. il trasferimento coattivo, limitatamente alla quota appartenente allo stipulante, non essendo consentito, in via giudiziale, costituire un rapporto giuridico diverso da quello voluto dalle parti con il preliminare, in quanto l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere un contratto è ammessa, ex art. 2932, primo comma, cod. civ. solo "qualora sia possibile".
Cass. civ. sez. II del 7 luglio 2017 n. 16882
