Il contratto di appalto è regolato dal codice civile, l'art. 1655 c.c. definisce questo contatto come "il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di una opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro".
Dalla lettura del codice possono essere fatte due considerazioni:
a) il corrispettivo del contratto è tipicamente indicato in "denaro", quindi un contratto di appalto che indicasse come corrispettivo la gestione dell'opera costruita (facendo incassare all'appaltatore i frutti derivanti dalla stessa, – es. la società alfa ha l'appalto per costruire una autostrada e in corrispettivo avrà la gestione della medesima autostrada per 10 anni , in questo modo, l'appaltatore con i proventi dell'autostrada recupera le somme spese per la realizzazione dell'opera e ottiene anche un proprio guadagno) potrebbe essere escluso dal novero dei contratti di appalto ed essere considerato un contratto atipico (c.d. misto)
b) sempre dalla lettura del codice discende che tra le due parti contrattuali (committente ed appaltatore), il codice civile individua (caratterizza) solo una delle parti del contratto di appalto (l'appaltatore) come colui che con i mezzi necessari e l'organizzazione a proprio rischio realizza un opera.
Il codice civile non si sofferma a qualificare (caratterizzare) l'altra parte del contratto di appalto e, cioè, il committente, il quale può essere un privato cittadino, un condominio, una società, ma potrebbe essere anche la pubblica amministrazione.
In questo contesto occorre chiedersi se la caratterizzazione dell'altro soggetto (committente) può incidere (ed entro quale ambito) sul contratto di appalto. In altri termini, supponendo che il committente sia la pubblica amministrazione, questa peculiarità del committente incide sul contratto di appalto e se la risposta è positiva (cioè indice sul contratto di appalto), su quali elementi incide ? Modifica completamente la natura giuridica del contratto di appalto tanto da creare un tipo contrattuale diverso da quello regolato dal codice civile (creando ex novo un altro contratto con regole specifiche) ?
Oppure, la qualifica di pubblica amministrazione del committente incide solo sulla fare di scelta dell'appaltatore, in modo che il meccanismo di perfezionamento del contratto non coincide con quello tipico previsto dal codice civile ("proposta" ed "accettazione") e segue lo schema della c.d. gara di appalto.
Infine, per le controversi relative all'appalto il giudice chiamato a dover risolvere la contestazione sarà sempre e solo il giudice amministrativo, oppure, sarà il giudice civile, oppure, ancora, occorre distinguere tra la fase che precedente la stipula del contratto di appalto (fase propriamente amministrativa e relativa alla gara e all'aggiudicazione) che compete solo al giudice ammnistrative, e la fase successiva alla stipula del contratto di appalto (adempimento, vizi dell'opera ecc.) che compete al giudice civile ?
Rispondere a tutte queste domande non è facile (per comprendere la complessità della materia basta pensare che una parte della materia relativa agli appalti pubblici è regolata dal Decreto Legislativo del 12.04.2006 n. 163 denominato, appunto, codice degli appalti pubblici). Un piccolo aiuto, invece, può essere ottenuto relativamente all'individuazione del giudice (civile o amministrative) che deve intervenire in presenza di contestazioni sul contratto di appalto.
Per poter individuare la giurisdizione (giudice amministrativo o giudice civile) occorre stabilire su cosa verte la contestazione, se la contestazione è relativa alla fase antecedente alla stipula del contratto di appalto (aggiudicazione), per tutta questa fase, propriamente amministrativa (attività interna alla p.a.) e relativa alla scelta o alla selezione dell'appaltatore la giurisdizione è del giudice amministrativo, mentre tutte le controversie relative alla fase successiva (es. inadempimento, vizi dell'opera, pagamenti, ecc.) è del giudice civile.
Ci si potrebbe chiedere se nelle ipotesi in cui l'appaltatore in corrispettivo della realizzazione dell'opera ottiene la gestione della stessa si sia ancora in presenza di un contratto di appalto oppure si sia fuori dal contratto di appalto e l'intera situazione rientri nel mero servizio di gestione (pubblica) di un'opera pubblica, è evidente che le ricadute derivanti dall'aderire ad una o all'altra ricostruzione sono notevoli, soprattutto, per quanto riguarda la giurisdizione.
Infatti, se si accoglie la tesi che un diverso corrispettivo (diverso dal denaro oppure le diverse modalità di pagamento, consistenti nella riscossione dei frutti derivanti dall'opera) non incide sulla natura di contratto di appalto (sarebbe, al limite, un contratto di appalto atipico o un contratto misto) è evidente che dopo la stipula del contratto la competenza in materia di controversia sarebbe del giudice civile, se, invece, si ritiene che questo diverso corrispettivo, modificano la natura del contratto, degradando l'accorso ad una mera attività interna alla pubblica amministrazione relativa alla gestione di beni e servizi pubblici è evidente che la giurisdizione sarebbe sempre e solo del giudice amministrativo.
In poche parole, la questione dipende dall'inquadramento della fattispecie se prevale l'aspetto contrattuale (appalto anche se con corrispettivo atipico) o se prevale la gestione (concessione) funzionale ed economicadi un'opera pubblica, inoltre, se, nella fase della gestione sono prevalenti o possono essere esercitati i poteri di imperio della pubblica amministrazione.
Cass. sez. un., 20 maggio 2014 n. 11023 in pdf
