Chiudere una lite iniziata o evitare che una lite possa finire in tribunale oppure, infine, prevenire una lite sono diventati degli aspetti che hanno acquistato una rilevanza notevole al fine di ridurre il numero di procedimento pendenti in tribunale e, di conseguenza, ridurre i tempi medi dei procedimento pendenti.
L'importanza del tema può anche essere percepito ricordando la notevole massa di provvedimenti legislativi diretti a creare quelli strumenti di "risoluzione alternativa delle controversie", basta pensare alla mediazione obbligatoria e alla negoziazione assistita (sorvoliamo sulle polemiche innescate dalle proposte di prevedere come alternativa ed equiparate la mediazione obbligatoria e la negoziazione assistita oppure di relegare ad un ambito inferiore e subordinato la negoziazione assistita rispetto la mediazione obbligatoria, il motivo di tutto questo è essenzialmente economico, la parità e l'alternatività tra negoziazione assistita e mediazione obbligatoria ridurrebbe il mercato introducendo un nuovo competitore).
In tutto questo turbinio di provvedimenti diretti a semplificare il processo civile, occorre, prendere atto di due aspetti: non si parla, in alcun modo, di prevedere (o di migliorare) una legge organica sull'arbitrato (è facilmente intuibile che se si voglio ridurre i tempi della giustizia si può ottenere l'identico risulta anche aumentando i giudici (togati) oppure prevedendo la possibilità di ricorrere ad arbitri (regolando l'intero sistema con una legge quadro generale).
L'altro elemento di cui non si parla mai (nel quadro dei sistemi di risoluzione delle controversie) è il contratto di transazione, il quale è l'istituto alla base di ogni sistema alternativo di soluzione delle controversie (del resto ogni accordo trovato in mediazione o in negoziazione è pur sempre una transazione).
In qualsiasi modo si trovi un accordo che elimini una lite, può capitare che sorga una nuova controversia sul medesimo accordo trovato (es. interpretazioni contrastanti) oppure può capitare che all'accordo transattivo trovato una delle parti resti inadempiente e, in tale ipotesi, occorre comprendere cosa accade.
Per comprendere quali possono essere gli effetti dell'inadempimento della transazione sulla situazione tra le parti, cioè, detto, in altri termini, per comprendere se con l'eventuale inadempimento della transazione il soggetto adempiente possa (o meno) ritornare alla situazione (o al contratto) precedente alla transazione occorre comprendere se la transazione è stata novativa (o meno). La transazione può essere anche novativa se estingue il precedente contratto e ne crea uno nuovo. Per determinare il carattere novativo o conservativo della transazione, occorre accertare se le parti, nel comporre l’originario rapporto litigioso, abbiano inteso o meno addivenire alla conclusione di un nuovo rapporto, diretto a costituire, in sostituzione di quello precedente, nuove autonome situazioni. (Cass. civ. sez. II del 5 ottobre 2010, n. 20674) .
In modo più semplice, volendo usare un esempio supponendo l'esistenza di un contratto di appalto il committente era debitore dell'appaltatore di euro 100 e in seguita alla stipula di una transazione il committente risulta debitore solo di 75, supponendo che l'appaltatore, dopo aver stipulato la transazione, non paghi neppure i 75, il committente ha diritto (o meno) a pretendere l'intera somma indicata nel contratto di appalto (100) oppure può chiedere solo la somma indiata nel contratto di transazione (75) ?
La possibilità (o meno) di richiedere la cifra piena (dell'originario contratto) o la cifra ridotta (risultante dal contratto di transazione) dipende dalla natura giuridica della transazione. Se la transazione è novativa, è possibile richiedere solo l'importo indicato in transazione, se, al contrario, la transazione non è novativa è dovuto l'intero importo indicato nel contratto precedente alla transazione.
Per riuscire a comprendere se una transazione è o meno novativa occorre valutare la volontà delle parti, in base alle norme sull'interpretazione dei contratti.
Cass. civ. sez. III, 27 marzo 2014, n. 7208 in pdf
