L'art. 6 comma 5 quaterdecies del Decreto Legge del 2 marzo 2012 n. 16, convertito in Legge 26 aprile 2012 n. 44, pubblicata in G.U. il 28 aprile 2012 n. 44 ha introdotto nel codice civile l'art. 2645 quater rubricato come Trascrizione di atti costitutivi di vincolo. Questa nuova norma così recita
"Art. 2645-quater – (Trascrizione di atti costitutivi di vincolo).
Si devono trascrivere, se hanno per oggetto beni immobili, gli atti di diritto privato, i contratti e gli altri atti di diritto privato, anche unilaterali, nonche' le convenzioni e i contratti con i quali vengono costituiti a favore dello Stato, della regione, degli altri enti pubblici territoriali ovvero di enti svolgenti un servizio di interesse pubblico, vincoli di uso pubblico o comunque ogni altro vincolo a qualsiasi fine richiesto dalle normative statali e regionali, dagli strumenti urbanistici comunali nonche' dai conseguenti strumenti di pianificazione territoriale e dalle convenzioni urbanistiche a essi relative".
In linea di massima l'articolo prevede la trascrizione dei vincoli ai fini dell'opponibilità ai terzi, il problema, semmai, consiste nel fatto non è regolato nulla al di fuori dell'ammissibilità della trascrizione.
Il motivo di quanto detto è da ricercarsi nel fatto che il legislatore ha adottato una tecnica legislativa molto peculiare, in base alla quale ha ammesso una particolare attività (la trascrizione) e l'effetto derivante dalla medesima attività (l'opponibilità ai terzi), ma ha omesso di descrivere e di regolare l'istituto del vincolo (una tecnica simile è stata usata anche per gli atti o vincoli di destinazione ex art. 2645 ter c.c.). In altri termini, salvo qualche piccolo elemento desumibile dall'art. 2645 quater c.c., nulla è detto su cosa sono i vincoli, sulla loro natura giuridica e come su come i vincoli dovrebbero innestarsi nel sistema dei diritti reali regolati e delineati dal codice civile. Nulla è detto sul coordinamento tra il procedimento amministrativo di formazione dei vincoli e il procedimento civilistico di costituzione dei vincoli ex art. 2645 quater c.c. Come già detto, il legislatore ha omesso di fornire una ricostruzione sostanziale tipica e specifica dei vincoli, mentre, invece, una minima ricostruzione di diritto sostanziale dell'istituto dei vincoli sarebbe stata opportuna, soprattutto, quando si crea una norma che regola la trascrizione dei vincoli medesimi, che presuppone sempre una norma di diritto sostanziale "propedeutica".
Se, da un lato, questa tecnica legislativa consente di creare delle norme "aperte", cioè in grado di adeguarsi nel corso del tempo al diritto vivente e alle varie ricostruzioni dottrinarie e giurisprudenziali, senza dover richiedere l'intervento del legislatore, dall'altro lato, questo tipo di tecnica legislativa, presenta non pochi problemi, infatti, se, apparentemente, l'intento del legislatore è chiaro (permettere la trascrizione dei vincoli) è anche vero che l'articolo presenta molti aspetti che non sono stati regolati (e che, invece, avrebbero richiesto, quanto meno, un diverso trattamento), infatti, è difficile conciliare e coordinare tale norma con il resto del codice civile del 1942, in cui è stata innestata, anche perchè il codice civile del 1942 non regola i "vincoli" e non descrive cosa sono i "vincoli" (ma, come vedremo, è possibile anche che si ponga un problema di coordinamento tra i principi di diritto civile e i principi di diritto amministrativo). Si intuisce che quanto in una norma c'è molto da decifrare, solo i contributi della dotttrina e della giurisprudenza, che si succederanno nel tempo, potranno fornire dei contorni più definiti e certi all'istituto.
In queste situazioni, quando si cerca di analizzare la nuova normativa è necessario procedere seguendo un doppio binario: occorre comprendere e descrivere quale è il contentuto della norma stessa e, contemporaneamente, occorre ricostruire l'istituto dei "vincoli" dei beni immobili, (del resto, senza una ricostruzione sostanziale dell'istituto dei vincoli non sarebbe possibile comprendere a pieno la portata della trascrizione dei vincoli medeimi e cioè non si comprenderebbe a pieno la portata dell'art. 2645 quater c.c.). Non basta, però, una qualsiai ricostruzione dei vincoli, ma occorre una ricostruzione che tenga anche conto (o che parta) dagli elementi (pochi) che forniti dall'art. 2634 quater c.c.
L'art. 2645 quater c.c. sembra essere una norma di carattere generale, in quanto è diretta a regolare la trascrizione di tutti i vincoli, (almeno per quei vincoli che hanno un interesse pubblico e non hanno una norma specifica che impone la trascrizione). Però, una attenta lettura dell'art. 2645 quater c.c. porta a affermare che la norma non ha una portata così generale come si potrebbe pensare, infatti, l'art. 2645 quater c.c. presenta una limitazione soggettiva: regola la trascrizione solo dei vincoli a favore dello Stato, Regioni, Province, Comuni o altri enti pubblici territoriali ovvero di enti svolgenti un servizio di interesse pubblico, mentre non prevede i vincoli a favore dei privati (o costitutiti tra privati). E' ovvio che bisogna chiedersi se devono (o possono) essere trascritti i vincoli a favore dei privati, la risposta non è immediata, in quanto occorre prima risolvere delle altre questioni intermedie o trovare alcuni punti fermi (la risposta sarà data in seguito).
Occorre individuare la natura giuridica dei vincoli previsti dal 2645 quater c.c. o, detto in modo diverso, occorre individuare i vincoli che devono essere trascritti. Sul punto si può affermare che la nozione di vincolo, inserita nel codice civile dal 2645 quater c.c., ha uno stretto legame, se non una vera e propria derivazione, dal diritto amministrativo e precisamente dal principio amministrativo di vincolo (vincolo archeologico, vincolo paesaggistico, vincolo espropriativo ecc..), del resto, il termine "vincolo" come la nozione di "vincolo" sono concetti (quasi) sconosciuti al codice civile, l'unico caso potrebbe essere quello dell'art. 2645 ter c.c. introdotto nel 2006. A sostegno di quanto si nota può anche osservarsi che l'art. 2645 quater fa riferimento ai vincoli di interesse pubblico a favore di Stato, Regioni, ecc.
Se quanto detto è corretto, usando una definizione amministrativistica di vincolo, si può affermare che per vincolo si intende un limite alla proprietà (o un limite al diritto d'uso della stessa) o l'obbligo di dare e mantenenere una particolare destinazione di un dato bene immobile (es. giardino, parco, strada pubblica ecc..), che, di fatto, si traducono in un limite alla proprietà o al godimento della stessa. Questi limiti al diritto di proprietà sono previsti nell'interesse pubblico e proprio per la prevalenza dell'intesse pubblico sull'interesse privato questi limiti sono inderogabili. In generale, questi vincoli, proprio per la loro natura pubblicistica, non hanno bisogno di modalità peculiari per essere opponibili al privato.
Poichè il legislatore ha inserito i vincoli nel codice civile occorre anche trovare un coordinamento tra l'art. 2645 quater c.c. e il principio del numero chiuso dei diritti reali, sul punto si può facilmente affermare che il principio del numero chiuso dei diritti reali vale per l'autonomia privata e non per il legislatore (senza giungere, per forza, a negare l'esistenza del principio del numero chiuso dei diritti reali). Come già detto, questi vincoli, anche se previsti nel diritto amministrativo, non hanno nel codice civile una loro vera e propria previsione e questo spiega anche perchè si è dovuta creare una norma specifica per la loro trascrizione.
Chiariti questi punti è possibile tornare alla domanda iniziale relativa alla possibilità (o meno) di trascrivere "vincoli" a favore di privati (nel senso di vincoli tra privati), la risposta negativa può essere desunta proprio dalla derivazione "amministrativistica" dei vincoli previsti dal 2645 quater, l'art. 2645 quater regola solo vincoli sorretti da un interesse pubblico (da privato a pubblico) e non vincoli sorretti da interessi egosistici (da privato a privato). Del resto, questo stesso elemento spiega perchè risultano trascrivibili solo i "vincoli" a favore degli enti pubblici o altri enti che esercitano un servizio pubblico (es. ferrovie, enel ecc..), mentre non è regolata (in realtà non è ammessa, quanto meno per il principio della tipicità degli atti trascrivibili) la trascrivibilità dei vincoli verso i privati (vincoli costituiti tra privati). I "vincoli verso i privati" (o i limiti alla proprietà privata per fini egoistici e non per fini pubblici) si potrebbero costuire solo usando i normali strumenti previsti dal codice civile (servitù, diritto d'uso ecc..) per i quali il codice civile già prevede la trascrizione e ne regola la struttura.
Altra peculiarità, spiegabile solo con la derivazione dal diritto amministrativo, si nota se si osserva che l'art. 2645 quater c.c. fa riferimento ed ammette solo le trascrizioni dei soli vincoli a "favore" degli enti pubblici, mentre non è regolata e menzionata la trascrizione dei vincoli a "carico" dei medesimi enti (in contrasto con la struttura della normativa in materia di trascrizione che prevede la trascrizione degli atti aventi ad oggetto beni immobili, indipendentemente da risultato dell'atto, in poche parole, è come se il legislatore prevedesse la trascrizione della sola vendita di un bene, ma non dell'acquisto del medesimo). L'unica spiegazione plausibile è che la costituzione di vincoli (su beni immobili) a carico degli enti pubblici segue altre strade (quella tipica del procedimento amministrativo) e non può essere usato l'art. 2645 quater c.c.
L'art. 2645 quater c.c. prevede che devono essere trascritti gli atti di diritto privato, i contratti, le convenzioni (anche se unilaterali) con cui si costituiscono vincoli ad uso pubblico o altri vincoli previsti dalla normativa o Statale o Regionale o dagli strumenti "urbanistici" (o comunque ogni altro vincolo a qualsiasi fine richiesto dalle normative statali e regionali, dagli strumenti urbanistici comunali nonché dai conseguenti strumenti di pianificazione territoriale e dalle convenzioni urbanistiche a essi relative). Dal riferimento legislativo agli atti di diritto privato, ai contratti ecc. e dal mancato richiamo ai provvedimenti amministrativi si può desumere che l'art. 2645 quater c.c. sembra far riferimento a vincoli che non nascono ex lege (o con un procedimento amministrativo o con un atto d'imperio), ma fa riferimento a vincoli che sono costituiti in modo negoziale (o in modo "volontario").
In altre parole, l'art. 2645 quater c.c. avrebbe regolato e previsto un doppio binario per la costituzione del vincolo, una strada "tipica" propria del procedimento amministrativo (a cui si applicano tutti i principi di diritto amministrativo) e l'altra semplificata "contrattuale" o negoziale e solo a quest'ultima ipotesi si applicherebbe il 2645 quater cc. Questa considerazione dovrebbe trovare conferma anche in un'altro elemento: la trascrizione presuppone un atto notarile (atto pubblico o scrittura privata autenticata) e l'intervento del notaio è tipicamente legato all'autonomia privata contrattuale o negoziale, ma non è legato al procedimento amministrativo.
Questo, però, fa sorgere un altro quesito, se il titolo di un vincolo ex art. 2645 quater c.c. è un contratto cosa accade se un tale atto costitutivo del vincolo non è trascritto o è trascritto successivamente ad un altro atto incompatibile con la costituzione del vincolo ? Ed ancora, questo tipo di trascrizione ha solo funzione di pubblicità notizia oppure ha una vera e propria funzione di opponibilità ai terzi ? La previsione di un modus di costituzione (contratto) diverso da quello usuale pubblicistico (provvedimento) e il riferimento alle convenzioni ed agli atti di diritto privato, sembra far protendere la soluzione verso la natura di opponibilità ai terzi di tale trascrizione, cioè in mancanza della trascrizione il vincolo non è opponibile ai terzi e, come logico corollario delle norme della trascrizione, se il vincono non opponibile ai terzi, cioè se il titolo del terzo prevale sul titolo negoziale costituttivo del vincolo verso la P.A., tale vincolo per la sua natura negoziale non potrebbe, neppure, essere "acquisito" dalla controparte contrattuale (che in tal caso è la P.A.). In poche parole un vincolo costituito ex art. 2645 quater c.c. è sempre e solo regolato dalle norme di diritto privato.
La soluzione scelta non dovrebbe essere in contrasto con i principi di diritto amministrativo (anche quelli secondo cui i vincoli sono opponibili ai terzi in quanto hanno natura pubblicistica), questo perchè nell'ipotesi dell'art. 2645 quater cc si sarebbe in presenza di vincoli, (i quali anche se hanno la medesima natura giuridica e contentuo dei vincoli amministrativi), sono costituiti con un procedimento negoziale o privatistico, oppure, meglio, sono costituiti con un procedimento "civilistico" alternativo e indipendente dal procedimento pubblicistico – amministrativistico tipico o usuale di costituzione dei vincoli e tale nuovo modo di costituzione dei vincoli (previto nel 2645 quater c.c.) non esclude il procedimento amministrativo di costituzione dei vincoli e non incide o modifica i principi generali o speciali del diritto amministrativo o del procedimento amministrativo, in altre parole si sarebbe in presenza di vincoli di interesse pubblico, costituiti in modo alternativo al procedimento amministrativo tipico.
Con queste premesse è prevedibile che su questo articolo si verseranno fiumi di inchiostro.
