La validità del testamento olografo esige, ai sensi dell'art. 602 c.c., l'autografia della sottoscrizione, nonché della data e del testo del documento, prescrizioni che hanno la finalità di soddisfare l'imprescindibile esigenza di avere l'assoluta certezza della riferibilità al testatore e dell'inequivocabile paternità e responsabilità del medesimo.
Può capitare che l'originale del testamento olografo vada perso (furto) o sia distrutto (es. alluvione), in queste situazioni il codice civile non è "rigido, ma ammette la possibilità di usare dei documenti alternativi (copie) oppure ammette di provare l'esistenza del documento (ed il contenuto dello stesso) mediate i testimoni.
Basta pensare all'art. 2724 c.c. che prevede che "La prova per testimoni è ammessa in ogni caso: […] 2) quando il contraente è stato nell'impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova scritta; 3) quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova". Il legislatore restringe il campo di manovra solo quando il documento (perso o distrutto) deve avere una forma scritta ai fini probatori o per la validità dello stesso, in questa ipotesi l'art. 2725 c.c. prevede che "Quando, secondo la legge o la volontà delle parti, un contratto deve essere provato per iscritto, la prova per testimoni è ammessa soltanto nel caso indicato dal n. 3 dell'articolo 2724 c.c. La stessa regola si applica nei casi in cui la forma scritta è richiesta sotto pena di nullità".
La perdita dei documenti può verificarsi anche in sede processuale (con giudizio iniziato) e segue altre regole.
Ecco, quindi, che la parte che non ha l'originale del testamento olografo, potrebbe chiedere di provare l'esistenza del testamento (e, di fatto, del contenuto dello stesso testamento olografo) con testimoni solo se ha perso, incolpevolmente, il documento testamento olografo ex art. 2724 n. 3 c.c., Quindi, avrebbe l'onere di dimostrare che c'è stata una perdita incolpevole del documento.
Questa è l'ipotesi in cui manca completamente il documento testamento olografo, può capitare, però, che venga perso l'originale del documento, ma dello stesso sussistono delle copie. In generale l'uso delle copie di un documento (fotocopie, copie carbone ecc.) è possibile e le copie dei documenti si intendono equiparate agli originali se non sono disconosciute ex art. 214 e 215 cpc.
Dal combinato disposto degli art. 214 e 214 cpc è necessario che il documento sia una copia (oppure che possa essere considerato una copia del documento originale), risulta evidente che occorre comprendere cosa si intende per copia di un documento, ed è facile intuire che il concetto di copia varia anche con l'evoluzione dei mezzi tecnici a disposizione delle parti [basta pensare alla copia "carbone2 di un documento o alla fotocopia oppure basta pensare che proprio l'introduzione del processo civile telematico, ha fatto comprendere che le stampe dei file (notifiche per email) non corrispondono a copia del file].
L'utilizzabilità di una copia deve essere anche valutata anche in base alla normativa tipica prevista per la situazione concreta, e nel caso di testamento olografo, occorre provare, non solo l'esistenza del testamento ed il contenuto dello stesso, ma anche l'autografia del testamento (infatti, nulla esclude che non venga contestato il contenuto del testamento, ma l'autografia dello stesso) e la prova dell'autografia del testamento può essere ottenuto <<soltanto con il documento originale, solo in questo documento possono individuarsi quegli elementi la cui peculiarità o addirittura singolarità consente di risalire, con elevato grado di probabilità, al reale autore della sottoscrizione in relazione alla conosciuta specificità del profilo calligrafico, degli strumenti di scrittura abitualmente usati, delle stesse caratteristiche psico – fisiche del soggetto rappresentati dalla firma».
Di conseguenza, risulta inattendibile un esame grafico condotto su di una copia fotostatica, essendo questa inidonea a rendere percepibili segni grafici personalizzati ed oggettivi. Un maggior grado di affidabilità non è attribuibile alla copia in "carta carbone", che rimane soggetta alle molte variabili proprie di una copia, del supporto utilizzato, dell'effetto che il tipo di strumento usato per scrivere può avere nell'incidere la carta sottoposta al foglio di "carta carbone".
Va aggiunto che neanche una copia di pugno del testatore, se intitolata e creata per essere solo "copia" e non un secondo originale, potrebbe tener luogo dell'unico originale prodotto dal testatore. E' dunque corretta la sentenza della Corte di appello che ha negato la dignità di olografo a uno scritto documentato da una copia, apparentemente tratta con carta carbone, di un originale non rinvenuto.
Tutto quanto detto fino a questo momento deve, però, fare anche i conti con un altro principio esistente in materia testamentaria, quello secondo il quale un testamento olografo distrutto o cancellato si presume revocato dal testatore ex art. 684 c.c. il quale prevede che "Il testamento olografo, distrutto, lacerato o cancellato, in tutto o in parte, si considera in tutto o in parte revocato, a meno che si provi che fu distrutto, lacerato o cancellato da persona diversa dal testatore, ovvero si provi che il testatore non ebbe l'intenzione di revocarlo".
In altre parole, la mancanza dell'originale di un testamento olografo potrebbe dipendere tanto da una revoca dello stesso effettuata dal testatore mediante la distruzione del testamento, tanto da una mera perdita dell'originale dovuta a motivi estranei al testatore e non dipendere dalla volontà di revoca del testatore (es. furto della scheda testamentaria), da questo risulta che colui che intente avvaersi in giudizio di una copia del testamento olografo e non dell'originale deve dimostrare che la mancanza dell'originale del testamento olografo non deriva da una revoca del testamento effettuata dal testatore.
Qualora non venga prodotto l'originale del testamento, ma una copia di esso, è giustificata la presunzione che il "de cuius" lo abbia revocato distruggendolo deliberatamente, con la conseguenza che la parte che intenda ricostruire mediante prove testimoniali, a norma degli artt. 2724, n. 3, e 2725 cod. civ., un testamento di cui si assuma la perdita incolpevole per smarrimento o per distruzione, deve fornire la prova dell'esistenza del documento al momento dell'apertura della successione. Questo perché il testamento olografo può essere revocato dal testatore anche mediante distruzione o lacerazione (art. 684 c.c.), cosicché, va qui ribadito, la prova di cui sopra è indispensabile per dimostrare che la irreperibilità dell'olografo non può farsi risalire al testatore, oppure che quest'ultimo, benché autore materiale della distruzione, non era animato da volontà di revoca.
Cass., civ. sez. II, 18 maggio 2015, n. 10171 in pdf
