L'evoluzione del sistema normativo dipende (si ottiene) anche dall'evoluzione della società, anzi, molto spesso, non sono le novità legislative o giurisprudenziali che producono l'evoluzione della società, ma si verifica un procedimento esattamente opposto l'evoluzione del sistema normativo e dell'interpretazione giurisprudenziale avviene per poter fornire a situazioni di fatto già da tempo presenti nella società civile un quadro di regole e principi comuni e costanti (oppure, quanto meno, condivise).
La conferma (e si potrebbe dire la prova fotografica di quanto detto) è proprio la c.d. convivenza (stabile e continua) e la famiglia di fatto, queste situazioni hanno avuto prima un rilievo sociale, poi hanno acquistato anche un rilievo giuridico.
I riferimenti legislativi alla convivenza (o alla famiglia di fatto) diretti o indiretti sono notevoli basta ricordare: le norme con le quali il legislatore ha sostanzialmente equiparato i figli naturali ai figli legittimi (la legge 10 dicembre 2012, n. 219 ha abolito ogni discriminazione tra figli “legittimi” e “naturali”) a cui è seguita la modifica del codice civile ex decreto legislativo del 28 dicembre 2013 n. 154; la legge 8 febbraio 2006, n. 54, che, introducendo il c.d. affidamento condiviso, estendendo la relativa disciplina ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati; La legge 9 gennaio 2004, n. 6 che ha previsto ex art. 408 c.c., che per la scelta dell’amministratore di sostegno, la stessa possa cadere sulla persona stabilmente convivente con il beneficiario, nonché, all’art. 5, prevedere, in relazione all’art. 417 c.c., che l’interdizione e l’inabilitazione siano promosse dalla persona stabilmente convivente; la legge 4 aprile 2001, n. 154, che ha introdotto nel codice civile gli artt. 342-bis e 342-ter, ha esteso al convivente il regime di protezione contro gli abusi familiari.
Volendo individuare dei principi (al momento) utilizzabili che possono essere usati per regolare giuridicamente la convivenza (stabile) e la famiglia di fatto si potrebbe pensare ad un'analisi che segue questo ordine: – individuazione del momento in cui la convivenza stabile o la famiglia di fatto acquista rilievo giuridico (cioè in quale momento è possibile che una data situazione diventa rilevante per l'ordinamento) ed, inoltre, si potrebbe anche cominciare a valutare se esiste una vera e propria differenza tra convivenza (stabile e continua) e famiglia di fatto. – i rapporti patrimoniali tra i conviventi (tra loro e verso i figli), l'eventuale influenza della convivenza o della famiglia di fatto su situazioni pregresse (come un precedente matrimonio) – ed, infine, la fine della convivenza (che dovrebbe comprendere i principi che regolano i rapporti patrimoniali tra i conviventi tra loro e verso i figli).
In generale, sempre nell'affannoso tentativo di cercare dei principi giuridici che regolano la convivenza e la famiglia di fatto si può sottolineare la progressiva applicazione analogica alla famiglia di fatto delle norme pensate per la famiglia tradizionale o, quanto meno, la progressiva creazione di norme speciali per la stessa.
Esistenza della convivenza stabile e della famiglia di fatto. Il primo problema che si pone (nell'ambito giuridico) è quelle relativo all'individuazione del momento in cui è possibile affermare (dal punto di vista giuridico) che esiste una convivenza (stabile e continua) e/o una famiglia di fatto. In situazioni esistenti solo "in concreto" o "di fatto" risulta evidente che è un problema di prova (giuridica), cioè chi pretende di voler far derivare dall'esistenza di una convivenza stabile e continua o dall'esistenza di una famiglia di fatto determinati obblighi o diritti o semplicemente delle conseguenze giuridiche deve provare l'esistenza della convivenza stabile o della famiglia di fatto. In altri termini, si potrebbe dire che per l'ordinamento giuridico hanno rilievo (sia sotto forma di convivenza, sia di famiglia) solo i rapporti stabili (intesi nel senso di costanti) e continui, non saltuari.
Non risulta sciolto, però il nodo relativo alle prove che possono essere fornite per dimostrare l'esistenza di una famiglia di fatto o di una convivenza (stabile), sicuramente una potrebbe essere quelle desunte da eventuali dati presenti nei registri pubblici, si ricorda che il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 10.4.2014 n. 194 che ha regolato l'anagrafe nazionale della popolazione residente (ANPR) prevede all'art. 2 che siano raccolti i dati relativi alle convivenze. Sicuramente, prova dell'esistenza di una convivenza (stabile) o di una famiglia di fatto è la nascita di figli.
Resta da chiedersi se esiste una differenza (giuridica) tra convivenza (stabile e continua) e famiglia di fatto e resta da chiedersi se è possibile vedere una sorta di sistema che prevede una sorta di evoluzione che passa dalla "convivenza (stabile e continua)" alla famiglia di fatto. In questo senso sembrerebbe la giurisprudenza quando afferma che "l’espressione famiglia di fatto non consiste soltanto nel convivere come coniugi, ma indica prima di tutto una famiglia, portatrice di valori di stretta solidarietà, di arricchimento e sviluppo della personalità di ogni componente, e di educazione e istruzione dei figli". Oppure quando afferma che "se la convivenza assume i connotati di stabilità e continuità, e i conviventi elaborino un progetto ed un modello di vita in comune (analogo a quello che di regola caratterizza la famiglia fondata sul matrimonio): la mera convivenza si trasforma in una vera e propria “famiglia di fatto”.
In realtà, si può affermare che in entrambe le situazioni famiglia di fatto e convivenza, quando sono presenti i caratteri della stabilità e continuità hanno il medesimo valore giuridico e, certo, non possono essere "distinte" solo dalla presenza (o meno) di figli, la presenza di figli potrebbe essere un elemento che agevola la prova dell'esistenza di una stabile e continua convivenza, ma non è l'elemento caratterizzante o discriminate le due fattispecie, posto che potrebbero esserci famigli di fatto con figli e famiglie di fatto senza figli (che non possono essere degradate a mere convivenze di fatto solo per la mancanza, per un motivo qualsiasi, di figli).
Passando agli aspetti patrimoniali tra i conviventi partendo dai reciproci versamenti di denaro che si effettuano durante la convivenza, è possibile affermare che nella convivenza di fatto i doveri morali e sociali (o forme di collaborazione anche economica tra i conviventi) che trovano la loro fonte nella formazione sociale costituita dalla convivenza more uxorio sono fuori da rapporti di natura patrimoniale, nel senso che deve essere escluso il diritto del convivente di ripetere le eventuali attribuzioni patrimoniali effettuate nel corso o in relazione alla convivenza, in quanto tali spese rientrano nelle obbligazioni naturali ex art. 2034 c.c. (pur non avendo una codificazione ex art. 143 c.c. come per la famiglia tradizionale o fondata sul matrimonio). Quindi, sono esenti dall'obbligo di restituzione i versamenti effettuati all'altro convivente (con un fine specifico o anche senza destinazione o motivazione) per far fronte alle esigenze di vita quotidiana, (di uno o di entrambi i conviventi), irrilevanti sono le modalità di versamento (giornaliere o mensili).
Altro aspetto patrimoniale tra i conviventi è quello relativo ai diritti sulla casa familiare. Nessun problema se l'immobile è in comproprietà di entrambi i conviventi, se, al contrario, l'immobile è solo di uno dei conviventi resta da chiedersi come l'altro convivente (o figli) ha diritti sulla casa familiare. La posizione più debole è quella del convivente non proprietario dell'immobile adibito a casa familiare, infatti, quest'ultimo è tutelato solo dalle norme in materia di detenzione/possesso essendo equiparato ad un mero comodatario e può tutelare la sua posizione solo in base alle norme in materia di possesso.
Diversa è la situazione se sono presenti dei figli, infatti, in tale ipotesi, dagli articoli 337 bis e 337 sexies c.c. si può affermare che in presenza di figli nati da una convivenza, alla fine della convivenza ai figli può essere assegnata la casa familiare (come avviene per la famiglia tradizionale basata sul matrimonio), in poche parole ai fini dell'assegnazione della casa familiare i figli nati da un matrimonio o da una famiglia di fatto sono totalmente equiparati. E' opportuno sottolineare che il diritto di abitazione è creato a favore dei figli (anche se ne beneficia uno dei genitori) quindi, in assenza di figli il diritto di abitazione ex art. 337 sexies c.c. non può essere creato se non su base volontaria.
Alla fine della convivenza, salvo la divisione dei beni in comproprietà e il mantenimento per i figli dei conviventi non è previsto un mantenimento per l'ex convivente.
L'esistenza di una famiglia di fatto o di una convivenza stabile potrebbe avere rilievo oltre che per i conviventi e i figli di questi anche per i terzi, si pensi all'ex coniuge di uno dei conviventi obbligato a versare all'ex coniuge, che nel frattempo si è creato una nuova famiglia di fatto l'assegno di mantenimento. Risulta evidente che occorre chiedersi se questa nuova circostanza incide sull'obbligo di versamento dell'assegno di mantenimento all'ex coniuge (estinguendolo in tutto o in parte) oppure se l'obbligo di pagare l'assegno di mantenimento all'ex coniuge (non ai figli) entra in una fase di quiescenza o sospensione per riattivarsi nel momento in cui termina la convivenza di fatto o la famiglia di fatto.
Questi dubbi sono dovuti al fatto che il mantenimento per l'ex coniuge economicamente debole viene quantificato in base ad una serie di fattori e circostanze che possono variare nel tempo, in altre parole, il diritto a percepire l'assegno di mantenimento può essere eliminato o l'assegno può essere ricalcolato (in aumento o in riduzione) in base a eventi futuri.
In presenza di una nuova convivenza, il parametro dell’adeguatezza dei mezzi rispetto al tenore di vita goduto durante la convivenza matrimoniale da uno dei partner, non può che venir meno di fronte all’esistenza di una vera e propria famiglia, ancorché di fatto. Si rescinde così ogni connessione con il tenore ed il modello di vita caratterizzanti la pregressa fase di convivenza matrimoniale e, con ciò, ogni presupposto per la riconoscibilità di un assegno divorzile, fondato sulla conservazione di esso, pur dovendosi ribadire che non vi è né identità, né analogia tra il nuovo matrimonio del coniuge divorziato, che fa automaticamente cessare il suo diritto all’assegno, e la fattispecie in esame che necessita di un accertamento e di una pronuncia giurisdizionale.
La nuova convivenza estingue definitivamente l'assegno di mantenimento. Si è affermato che ci sarebbe una sorta di “quiescenza” del diritto all’assegno, che potrebbe riproporsi, in caso di rottura della convivenza tra i familiari di fatto, com’è noto effettuabile ad nutum, ed in assenza di una normativa specifica, ancora estranea al nostro ordinamento, che non prevede garanzia alcuna per l’ex familiare di fatto, salvo eventuali accordi economici stipulati tra i conviventi stessi.
E' più coerente affermare che una famiglia di fatto, espressione di una scelta esistenziale, libera e consapevole, da parte del coniuge, eventualmente potenziata dalla nascita di figli (ciò che dovrebbe escludere ogni residua solidarietà post-matrimoniale con l’altro coniuge) dovrebbe essere necessariamente caratterizzata dalla assunzione piena di un rischio, in relazione alle vicende successive della famiglia di fatto, mettendosi in conto la possibilità di una cessazione del rapporto tra conviventi ( ferma restando evidentemente la permanenza di ogni obbligo verso i figli). Va per di più considerata la condizione del coniuge, che si vorrebbe nuovamente obbligato e che, invece, di fronte alla costituzione di una famiglia di fatto tra il proprio coniuge e un altro partner, necessariamente stabile e duratura, confiderebbe, all’evidenza, nell’esonero definitivo da ogni obbligo.
In queste situazioni l'ex coniuge che chiede la riduzione o l'eliminazione dell'assegno di mantenimento versato al coniuge che si è creato una nuova famiglia di fatto si trova, prima di tutto, a dover provare l'esistenza di una convivenza stabile e continua e/o della famiglia di fatto (se si vuole porre una differenza tra le due ipotesi). Fornita questa prova, sarà opportuno anche valutare il reddito del convivente (come mutato dopo la convivenza) al fine di verificare il mutamento finanziario della situazione, questa prova può essere raggiunta anche mediante ricerche preso l'agenzia delle entrate.
Ricordiamo che anche in presenza di situazioni che sonno portare alla modifica (o all'estinzione) dell'assegno di mantenimento, questa modifica deve sempre essere dichiarata dal giudice, in altre parole il coniuge non può, auto-ridurre, l'importo dell'assegno di mantenimento o smettere di versare senza un provvedimento del giudice.
Cassazione civ., sez. II, 3 aprile 2015, n. 6855 in pdf
