Il codice civile permette al (pieno) proprietario di attribuire alcuni poteri e facoltà inerenti il diritto di prorpietà a terzi soggetti, in tali ipotesi, la piena proprietà si scinde in nuda proprietà e diritti reali di godimento, come ad esempio l'usufrutto, l'uso il diritto di abitazione
L'usufrutto (così come l'uso e il diritto di abitazione) possono essere considerati autonomi diritti (reali di godimento) rispetto al diritto di proprietà (in tal caso il diritto di proprietà è denominato "nuda proprietà" proprio perchè al proprietario sono precluse delle facoltà e poteri – generalmente – comprese nel medesimo diritto di proprietà, facoltà e poteri che sono, invece, esercitate dal titolare del diritto di usufrutto, uso o abitazione).
Da quanto detto si deduce che legittimato a costituire il diritto di usufrutto, (come l'uso e l'abitazione) è il pieno proprietario, il quale può conservare al nuda proprietà e costituire a favore di un terzo l'usufrutto (come l'uso o l'abitazione) oppure può trasferire ad un terzo la nuda proprietà e conservare (riservarsi) il diritto di usufrutto sul bene (idem per l'uso e per l'abitazione) oppure può trasferire la nuda proprietà ad un soggetto e l'usufrutto ad un'altra persona. Presupposto per la crazione dei diritti reali di godimento è che non ci deve essere coincidenza tra nudo proprietario e titolare dell'usufurtto, uso e abitazione, poichè se ci fosse coincidenza il diritto reale di godimento si estinguerebbe per "consolidazione" e si verebbe a creare, di nuovo, il diritto di piena proprietà.
Una volta costituito il diritto di usufrutto (tramite l'autonomo trasferimento dello stesso ad un terzo o tramite il meccanismo della riserva del diritto) il diritto di usufrutto avrà una vita autonoma rispetto il diritto della nuda proprietà e avrà autonome cause di estinzione (morte dell'usufruttuario, scadenza del termine) rispetto la nuda proprietà.
Ovviamente il titolare del diritto di usufrutto potrà liberamente disporre del proprio diritto, trasferendo a terzi (ad esempio donandolo o vendendolo) il diritto di usufrutto oppure può anche rinunciare al diritto di usufrutto. Grossi problemi non sorgono se il terzo che riceve (es. per vendita o donazione) l'usufrutto è una persona diversa dal nudo proprietario, al contrario, alcune questioni relative all'identificazione della natura giuridica dell'atto di trasferimento potrebbero sorgere nel momento in cui il destinatario (o l'avvantaggiato dall'atto) è il nudo proprietario.
Il motivo dell'interesse giuridico di queste fattispecie è dato dal fatto che, (come già detto), quando il destinatario del trasferimento dell'usufrutto è il nudo proprietario, il diritto di usufrutto si estingue per consolidazione e il nudo proprietario espande il proprio diritto di proprietario diventando titolare della piena proprietà sul bene.
In questi casi, merita una particolare attenzione l'identificazione della natura giuridica dell'atto di rinuncia al diritto di usufrutto, la rinuncia all'usufrutto è un negozio unilaterale, con causa diretta ad abbandonare (rinunciare) al diritto e per questo atto non è richiesta una forma particolare, salvo non si tratti di rinuncia all'usufrutto su beni immobili, per la quale è richiesta solo la forma scritta ex art. 1350 c.c. Nel momento in cui l'usufruttuario rinuncia al suo diritto l'effetto diretto di quest'atto è quello di far "consolidare" la nuda proprietà con il diritto di usufrutto, per cui il nudo proprietario espande il suo diritto diventando pieno proprietario.
Tenendo presente questo effetto peculiare (derivante dal combinato disposto di due istituti giuridici: la rinuncia all'usufrutto e la consolidazione dell'usufrutto con la nuda proprietà) ci si chiede perchè a parità di effetti la rinuncia all'usufrutto dovrebbe essere trattata in modo diverso dalla donazione dell'usufrutto al nudo proprietario. Per trovare una risposta a tale quesito il discorso va scisso dal punto di vista del diritto civile e dal diritto tributario.
Nel diritto civile è un errore molto grave considerare identici due atti solo perchè gli effetti da questi derivanti possono essere considerati simili o identici (in termini più semplici sarebbe come affermare che un'automobile e una bicicletta sono identiche solo perchè hanno le ruote e possono far viaggiare le persone, senza considerare che tra una bicicletta e un'auto sussistono molte differenze). Infatti, la rinuncia all'usufrutto è un negozio unilaterale, avente un funzione abdicativa del diritto, privo di forma viconlata (salvo il disposto dell'art. 1350 c.c.) la donazione dell'usufrutto è un contratto (quindi bilaterale) con causa traslativa e liberale, che richiede una forma vincolata (atto pubblico).
Se quanto detto è vero anche nell'ambito del diritto tributario (es. la tassazione ai fini dell'imposta del registro) grossi problemi non dovrebebro sorgere data l'evidente differenza tra i due atti (rinuncia all'usufrutto e donazione dell'usufrutto), ma, purtroppo non è così, poichè molto spesso l'operatore professionale (pur potendo scegliere tra due atti come ad esempio rinuncia e donazione) si sente costretto a effettuare una rinuncia, ma tassandola come donazione, oppure, si sente costretto a stipulare un vero e proprio atto di donazione per non vedersi contestata la c.d. elusione fiscale (abuso del diritto).
Risulta evidente l'imbarazzo (giuridico) in cui ci si trova. In alcuni articoli precedenti la questione della c.d. elusione fiscale è già stata affrontata e si è notato che l'interesse fiscale ad avere la maggiore imposizione tributaria (e la maggiore entrata possibile per l'erario) trova un limite nel principio dell'autonomia autonomia privata, il quale non può essere compresso (e compromesso) fino al punto in cui quando occorre scegliere la stipula tra più atti tra loro diversi (come ad esempio rinuncia e donazione) la scelta deve essere effettuata, non in base alle esigenze ed interessi dei singoli soggetti, ma in base al principio secondo il quale deve essere stipulato l'atto che porta ad una maggiore tassazione (e alla maggiore entrata) per il fisco, indipendentemente dalle esigenze dei singoli.
Cassazione civ. sez. II del 10 gennaio 2013 n. 482 in pdf
