In molti procedimenti giudiziari, (es. relativi alla separazione o al divorzio dei genitori) che coinvolgono interessi del minore, questo deve essere ascoltato dal giudice.
Il diritto di essere ascoltato è stato codificato nell'art. 315 bis comma III c.c. il quale prevede che "Il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano".
Si tratta di un vero e proprio diritto di poter dire la propria opinione (o di esporre il proprio pensiero) in relazione a situazioni che riguardano il minore o che possono influenzare la vita del minore.
Il diritto di essere ascoltato (e il dovere di ascoltare) si attiva nel momento in cui il minore ha 12 anni (requisito oggettivo), quindi, in presenza di un'età inferiore (11 anni) il diritto (dovere) di ascoltare il minore non sussiste. Salvo se il minore con un'età inferiore di 12 anni deve essere ascoltato se capace di "discernimento" (requisito soggettivo), si tratta di una valutazione discrezionale del magistrato.
Quanto al discernimento (requisito soggettivo) necessario per ascoltare il minore di anni 12, è opportuno sottolineare che il legislatore non fa riferimento alla capacità d'agire (posto che si acquista con la maggiore età), ma al discernimento, cioè ad una situazione di comprensione della realtà che circonda il minore, da valutare non in astratto, ma in concreto, in relazione alla situazione o al problema reale e lasciata al libero apprezzamento del giudice (del resto è evidente che un bambino di 3 anni non potrà avere nessun discernimento).
Un secondo requisito oggettivo (cioè non discrezionale) che fa sorgere il diritto di essere ascoltato e il dovere di ascoltare è sempre oggettivo si ha quando si tratta di una questione o affare che riguarda il minore. Si tratta di questioni (processuali) che non devono coinvolgere direttamente il minore, ma che possono avere effetto sul minore.
Però, l'ampia formulazione della norma potrebbe far pensare che in tutte le ipotesi in cui è coinvolto un minore questo deve essere ascoltato, in realtà si può pensare che l'ascolto de minore è necessario quando questo non è parte del procedimento e la decisione del giudice indice sulla vita del minore stesso, come l'affidamento esclusivo.
Mentre si dovrebbe escludere l'ascolto quando il minore è parte del procedimento, basta, ad esempio, pensare ad un procedimento di volontaria giurisdizione per accettare la donazione effettuata da uno dei genitori ad uno dei figli, in questo caso il minore è già parte del procedimento, in quanto l'autorizzazione ad accettare la donazione è chiesta a nome del minore dai suoi rappresentanti e, quindi, il minore non deve essere ascoltato.
Chiarito questo aspetto, (e l'ambito di applicazione della norma), è anche più semplice rispondere alla domanda relativa al ruolo del minore che deve essere ascoltano nel processo, cioè, in altri termini, il minore che viene ascoltato diventa parte processuale o assume la veste di parte processuale ?
La risposta che può essere fornita alla domanda è importante per le implicazioni (formali e sostanziali) che derivano, infatti, se il minore ascoltato diventa parte processuale, dovrà essere assistito da un avvocato e, in caso di conflitto con i genitori, dovrà essere nominato un curatore speciale che sostituisca i genitori.
Sul punto la risposta che viene fornita è negativa (almeno nell'ipotesi in cui il minore deve essere ascoltato per decidere l'affidamento esclusivo). Infatti, in queste ipotesi l'ascolto del minore non fa diventare il minore una parte processuale (non è equiparabile alla chiamata in causa di un terzo o all'intervento in causa di un terzo), ma, al massimo, rientra nei poteri di indagine (istruzione probatoria) riconosciuti al giudice per la peculiarità degli interessi coinvolti. Quanto detto esclude che il minore debba essere assistito da un avvocato.
Inoltre, non esiste neppure un conflitto di interessi tra genitori e minore (tale da imporre la nomina di un curatore speciale) in quanto la lite tra i genitori (relativa all'affidamento in seguito a separazione degli stessi) non impone la partecipazione al conflitto tra i genitori anche del minore, anzi gli effetti che possono influenzare la vita del minore (e che derivano dal procedimento di separazione dei genitori) sono bilanciati mediante il diritto ad essere ascoltato del minore.
Cass. civ. sez. I, del 31 marzo 2014 n. 7478 in pdf
