Nel momento in cui si apre una successione ereditaria, si forma anche la c.d. comunione ereditaria composta da tutti i debiti e i bene del de cuius. La fase successiva è quella relativa all'individuazione degli eredi cui segue la fase dell'accettazione dell'eredità da parte degli eredi.
Una volta accettata l'eredità (intera o la quota di eredità), puramente e semplicemente o con il beneficio di inventaio, i beni del de cuius restano in uno stato di comunione tra i coeredi, in attesa delle valutazioni degli eredi, i quali possono decidere di sciogliere la comunione (con la classica divisione) opppure possono decidere di conservare lo stato di comunione ereditaria.
Trattandosi di comunione il legislatore ammette che il singolo erede possa disporre della propria quota ereditaria trasferendola a terzi estreni alla comunione ereditaria o trasferendola a qualcun'altro degli eredi (anche questo è un modo è per eliminare la comunione ereditaria concentrando la titolarità di tutti i beni in capo ad un unico soggetto.
Il legislatore, però, al fine di evitare che all'interno della comunione ereditaria si inseriscano degli estranei riconosce agli eredi il diritto di essere preferito se e quando uno degli altri eredi decide di procedere alla vendita della propria quota ereditaria. L'art. 732 c.c. rubricato come "diritto di prelazione" (prelazione ereditaria) prevede che "Il coerede, che vuol alienare a un estraneo la sua quota o parte di essa, deve notificare la proposta di alienazione, indicandone il prezzo, agli altri coeredi, i quali hanno diritto di prelazione. Questo diritto deve essere esercitato nel termine di due mesi dall'ultima delle notificazioni. In mancanza della notificazione, i coeredi hanno diritto di riscattare la quota dall'acquirente e da ogni successivo avente causa, finché dura lo stato di comunione ereditaria. Se i coeredi che intendono esercitare il diritto di riscatto sono più, la quota è assegnata a tutti in parti uguali".
Dalla lettura della norma risulta che la prelazione spetta ai coeredi (erede del de cuius e non spetta agli eredi degli eredi) e il diritto di essere preferito spetta fino a quando perdura lo stato di comunione ereditaria.
La prelazione ereditaria è una prelazione legale perchè attribuita dal legislatore ex lege. Ed è una prelazione c.d. reale, poichè in caso di violazione del diritto di prelazione è riconosciuta al soggetto leso l'azione di riscatto, cioè colui che non riesce ad esercitare il proprio diritto di essere preferito (per l'inadempimento al proprio obbligo di preferire del coerede alienante), l'azione di riscatto, in altri termini colui che vede violato il suo diritto di prelazione, può sostituire l'acquirente nel contratto di vendita eliminando ab origine l'inadempimento alla prelazione. In tale ipotesi il prelazionario leso verserà il prezzo dovuto (indicato nel contratto) e il venditore dovrà restituire all'acquirente escluso dal contratto (in seguito alla vittorioso esito dell'azione di riscatto) quanto da questo versato come prezzo per l'acquisto.
E' opportuno aggiungere che non tutte le prelazioni sono reali, cioè non tutte le prelazioni hanno a loro tutela l'azione di riscatto, ma tale azione è possibile solo se effettivamente ed espressamente prevista dal legislatore nella norma che attribuisce la prelazione, nei casi in cui il legislatore non attribuisce la prelazione l'unico mezzo per difendersi dalla violazione del proprio diritto di essere preferito è il risarcimento del danno.
Il riscatto è una vera e propria azione giudiziaria e di un vero e proprio processo (anche se diretto alla convalida del proprio diritto di riscatto) può capitare che colui che esercita il riscatto deceda (a sua volta) durante il procedimento che convaliderà l'esercizio del riscatto, (quindi dopo aver inziato l'esercitato il riscatto), n tale ipotesi, ci si chiede se si applica la regola secondo la quale solo gli eredi del de cuius hanno diritto alla prelazione (ma non hanno diritto alla prelazione gli eredi degli eredi) oppure se si applicano le norme in materia di diritto processuale secondo la quali coloro che subentrano nella posizione processuale del loro de cuius possono esercitare tutti i diritti sostanziali e processuali del loro dante causa compresa la prosecuzione dell'azione di riscatto.
Cassazione, civ. sez. II del 16 ottobre 2012, n. 17673 in pdf
