In più occasioni abbiamo sottolineato il continuo aumento della rilevanza sociale della convivenza (more uxorio) o della c.d. famiglia di fatto, all'aumento della rilevanza sociale del fenomeno della convivenza corrisponde anche il maggiore interesse giuridico per la vicenda, l'aumento della rilevanza giuridica per la famiglia di fatto è dovuto
– sia all'esigenza di regolare la convivenza (trovando norme e principi applicabili),
– sia all'aumento del contenzioso tra ex conviventi che (come alla fine di ogni matrimonio) i quali litigano per gli aspetti patrimoniali.
alla fine del matrimonio o alla fine della convivenza (per la famiglia di fatto) uno degli aspetti più controversi riguarda il diritto di abitazione della casa familiare. Però, mentre per i coniugi, e, quindi, per la famiglia tradizionale il diritto all'assegnazione della casa familiare (c.d. diritto di abitazione) è regolato in modo specifico e, di conseguenza sono stati studiati tutti gli aspetti e tutte le sfumature. Lo stesso non può dirsi per l'assegnazione (o per la sorte della casa familiare dopo la fine della convivenza in presenza di una famiglia di fatto).
La ricostruzione giuridica della sorte della casa familiare deve essere distinta in tre filoni:
1) il primo riguarda la natura giuridica della casa familiare in presenza di una famiglia di fatto,
2) l'assegnazione della casa familiare in presenza di convivenza con figli e, infine,
3) l'assegnazione della casa familiare in presenza di convivenza senza figli tra deve essere distinta tra convivenza con figli
Partendo dalla qualificazione giuridica del diritto sull'immobile adibito a casa familiare, è possibile che entrambi i conviventi siano comproprietari dell'appartamento, e in tal caso si è in presenza di una mera comunione con la possibilità di procedere ad una divisione del bene alla fine della convivenza ed entrambi i conviventi, in quanto proprietari, hanno il possesso del bene ed hanno pari diritti sul bene.
Se, invece, l'immobile è di proprietà solo di uno dei conviventi e l'altro è solo "ospitato" nell'abitazione, la situazione potrebbe rientrare nell'ambito del comodato. Soprattutto quando l'immobile è di proprietà di un terzo (es. genitori) ed è messo a disposizione di entrambi i conviventi (o – formalmente – di uno solo di questi).
Descritte, in questo modo, le ipotesi che possono verificarsi (anche se in modo sommario) occorre verificare cosa accade alla fine della convivenza e se i principi sopra descritti restano immutati in presenza di figli o meno.
Alla fine della convivenza, in presenza di un casa in comproprietà di entrambi i conviventi si potrà procedere allo scioglimento della comunione mediante i modi tipici previsti dal codice, ossia, divisione del bene se fattibile oppure vendita del bene a terzi o vendita di una quota del bene ad uno dei due conviventi.
Se, invece, il bene non è in comproprietà tra i due conviventi, ma è di proprietà solo di uno di questi, alla fine della convivenza occorre (è possibile) applicare le norme in materia di comodato, soprattutto, se il convivente proprietario "lascia" l'immobile (pone fine, così, alla convivenza) e lascia la casa familiare al convivente non proprietario. In queste situazioni le norme applicabili sono sostanzialmente tre, la prima riguarda le spese relative all'appartamento indicate nell'art. 1808 c.c. il quale dispone che "Il comodatario non ha diritto al rimborso delle spese sostenute per servirsi della cosa. Egli però ha diritto di essere rimborsato delle spese straordinarie sostenute per la conservazione della cosa, se queste erano necessarie e urgenti". Le altre due riguardano la restituzione dell'immobile e sono l'art. 1809 c.c.. relativo alla comodato con termine di restituzione, il quale dispone che "Il comodatario è obbligato a restituire la cosa alla scadenza del termine convenuto o, in mancanza di termine, quando se ne è servito in conformità del contratto. Se però, durante il termine convenuto o prima che il comodatario abbia cessato di servirsi della cosa, sopravviene un urgente e impreveduto bisogno al comodante, questi può esigerne la restituzione immediata". La seconda norma è l'art. 1810 c.c. e regola il comodato senza termine di restituzione "Se non è stato convenuto un termine né questo risulta dall'uso a cui la cosa doveva essere destinata, il comodatario è tenuto a restituirla non appena il comodante la richiede".
E' opportuno immediatamente precisare che, in assenza di figli nati dalla convivenza, il convivente non proprietario non può avere nessun diritto di abitazione sull'immobile, senza il consenso del proprietario. In quanto si tratterebbe della costituzione ex novo di un diritto reale, che richiede il consenso del titolare del diritto oltre a tutti gli altri elementi essenziali di ogni contratto.
La sorte della casa familiare in presenza di una famiglia di fatto con figli è stata espressamente regolata dal combinato disposto degli articoli 337 bis c.c. (il quale dispone che "In caso di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullita’ del matrimonio e nei procedimenti relativi ai figli nati fuori del matrimonio si applicano le disposizioni del presente capo" e dal successivo articolo 337 sexies c.c. il quale rubricato come "Assegnazione della casa familiare e prescrizioni in tema di residenza" afferma che "Il godimento della casa familiare e’ attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli. Dell’assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l’eventuale titolo di proprieta’. Il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio. Il provvedimento di assegnazione e quello di revoca sono trascrivibili e opponibili a terzi ai sensi dell’articolo 2643. In presenza di figli minori, ciascuno dei genitori e’ obbligato a comunicare all’altro, entro il termine perentorio di trenta giorni, l’avvenuto cambiamento di residenza o di domicilio. La mancata comunicazione obbliga al risarcimento del danno eventualmente verificatosi a carico del coniuge o dei figli per la difficolta’ di reperire il soggetto".
Dagli articoli 337 bis e 337 sexies c.c. si può affermare che in presenza di figli nati da una convivenza, alla file della convivenza ai figli può essere assegnata la casa familiare (come avviene per la famiglia tradizionale basata sul matrimonio), in poche parole ai fini dell'assegnazione della casa familiare i figli nati da un matrimonio o da una famiglia di fatto sono totalmente equiparati.
E' opportuno ripetere che il diritto di abitazione è creato a favore dei figli (anche se ne beneficia uno dei genitori) quindi, in assenza di figli il diritto di abitazione ex art. 337 sexies c.c. non può essere creato se non su base volontaria. La presenza del convivente nell'immobile dell'altro convivente o di un terzo può essere qualificato come comodato, questo permette di riconoscere al comodatario (convivente) alcuni vantaggi, infatti, anche se il rapporto tra comodatario ed immobile può essere qualificato come detenzione e non come posseso, questo non esclude che il detentore possa esercitare tutte le azioni a difesa della detenzione.
In altri termini, se il comodatario viene spogliato della detenzione (es. viene allontanato dall'appartamento) può rivolgersi all'Autorità Giudiziaria per essere tutelato.
Cassazione civ. sez. II, del 2 gennaio 2014 n. 7 in pdf
