Nel momento in cui uno (o entrambi) i contraenti si trovano ad non rispettare gli obblighi previsti dal contratto, ci si trova in una situazione di inadempimento unilaterale o reciproco.
In presenza di un inadempimento, la parte che è adempiente può chiedere l'esatto adempimento della parte non adempiente, come può chiedere al risoluzione del contratto per l'inadempimento (es. in un contratto di locazione l'inadempimento del conduttore è il mancato pagamento dei canoni di locazione).
Nell'ipotesi tipica ed usuale le parti al momento della stipula del contratto non prevedono nulla in ordine ad un futuro ed eventuale inadempimento, in situazioni marginali le parti analizzano anche l'eventuale inadempimento. Una delle possibili clausole relative ad un futuro inadempimento è prevista dall'art. 1456 c.c. (clausola risolutiva espressa) la quale prevede che " I contraenti possono convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso che una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite. In questo caso, la risoluzione si verifica di diritto quando la parte interessata dichiara all'altra che intende valersi della clausola risolutiva".
Dalla lettura della norma si può dedurre che la presenza della clausola non è obbligatoria, ma può essere prevista dalle parti (se non prevista si applicano le normali regole in materia di risoluzione per inadempimento). Inoltre, caratteristica della clausola (che la distingue dalla risoluzione in generale) è data dal fatto che deve (obbligatoriamente) riferirsi (o richiamare) l'inadempimento di una specifica e determinata obbligazione (es. presenza di vizi del bene locato, oppure la mancanza dei titoli abilitativi edilizi o dell'agibilità o abitabilità relativi al bene venduto o locato o nel contratto di appalto). La clausola risolutiva espressa può avere ad oggetto anche eventi più "generici" come il mancato pagamento del corrispettivo (quando il legislatore non prevede norme specifiche sul punto) oppure il mancato pagamento in determinati luoghi o modi.
Con la clausola risolutiva espressa sono le parti che contrattualmente stabiliscono che la violazione di un obbligo è grave e porta alla risoluzione del contratto, mentre nella risoluzione in generale la valutazione della gravità dell'inadempimento è demandata al giudice. Con la previsione e l'inserimento nel contratto di una clausola risolutiva espressa, le parti hanno già concordemente considerato quel determinato inadempimento di gravità tale da giustificare la risoluzione dell'intero rapporto contrattuale, quindi al verificarsi del fatto dedotto nella clausola non c'è spazio per l'accertamento della gravità dell'inadempimento.
Solo la gravità dell'inadempimento viene codificato come tanto grave da portare alla risoluzione, eventuali altre contestazioni, come quella relativa se un determinato fatto è compreso (o meno) nella clausola risolutiva espressa o se il comportamento inadempiente è imputabile (o meno) alla parte è demandato al giudice.
La clausola risolutiva espressa può anche essere "unilaterale" cioè può essere anche predisposta a favore di una sola delle parti contrattuali, perché ad esempio ha ad oggetto l'inadempimento di una obbligazione che riguarda solo un soggetto, come nell'ipotesi in cui viene concordata una clausola risolutiva espressa se l'immobile locato non ha alcuni documenti amministrativi.
La presenza della clausola in un contratto non significa che questa trova automatica e immediata applicazione se si verifica l'inadempimento, ma spetterà alla parte che subisce l'inadempimento decidere se avvalersi della clausola risolutiva espressa. se non ci avvale della clausola risolutiva espressa si può sempre chiedere lo scioglimento del contratto tramite la risoluzione in generale.
In presenza di una clausola risolutiva espressa può anche capitare che entrambe le parti risultino inadempimenti oppure, meglio, si accusino, reciprocamente di essere inadempimenti. In queste ipotesi, la presenza della clausola risolutiva espressa non paralizza (in automatico) l'eccezione di inadempimento dell'altra parte, in altri termini, anche in presenza di una la clausola risolutiva espressa è possibile che inadempiente sia colui che invoca l'applicazione della clausola e non colui nei cui confronti è chiesta l'applicazione della clausola.
Quindi, in conclusione il contraente che è inadempiente non si può avvalere della clausola risolutiva espressa nei confronti della controparte (paralizzando l'eccezione o la domanda di inadempimento) , "quando la parte interessata abbia manifestato la volontà di avvalersi della clausola risolutiva espressa, il giudice deve valutare l'eccezione di inadempimento proposta dall'altra parte, attesa la pregiudizialità logica della stessa rispetto all'avverarsi degli effetti risolutivi che normalmente discendono in modo automatico, ai sensi dell'art. 1456 c.c., dall'accertamento di un inadempimento colpevole".
Cass., civ. sez. III, 13 febbraio 2015, n. 2846 in pdf
