Il codice regola sia la cessione del contratto, sia la cessione del credito.
La differenza tra i due istituti può essere individuata nel fatto che la cessione del contratto permette di sostituire una delle parti contrattuali con un altro soggetto, di conseguenza, la nuova parte contrattuale subentra in tutte le posizioni attive passive derivanti dal contratto.
Invece, con la cessione del credito le parti del contratto che ha dato vita al rapporto obbligatorio (cioè al debito e al credito) restano invariate, ma viene trasferta, con il contratto di cessione del credito, solo un peculiare aspetto del rapporto obbligatorio, cioè il credito. Questo aspetto incide sulla stessa struttura del contratto, infatti, mentre la cessione del contratto richiede per l'efficacia della cessione il consenso della parte contrattuale ceduta, la cessione del credito non richiedere il consenso del debitore, ma è solo previsto che la cessione deve essere comunicata (in vario modo) al debitore al fine di evitare pagamenti a soggetti non legittimati (originario creditore) ex art. 1264 cc.
In concreto si potrebbe dire che la cessione del credito derivante da un contratto presuppone un contratto che ha dato vita al credito. Questo aspetto ha delle implicazioni concrete molto interessanti, infatti, la cessione di un credito non assicura l'acquirente del medesimo relativamente all'esistenza del credito (potrebbe non esistere il credito o potrebbe essere già stato estinto) e la cessione del credito non assicura l'acquirente del credito sull'importo del credito.
Per questo il codice con l'art. 1266 cc prevede la garanzia per l'esistenza del credito da parte del creditore cedente, nulla è previsto relativamente alla quantum del credito. E' opportuno immediatamente sottolineare che si tratta di una forma di garanzia se il credito non esiste, quindi, l'acquirente del credito non è protetto verso le contestazioni che potrà sollevare il debitore nel momento in cui si rivolge al medesimo debitore per riscuote il debito, ma solo se non riesce a riscuotere il credito (perché il credito non esiste, potrà rifarsi sul creditore cedente se la garanzia non è stata esclusa dal contratto).
Quanto detto si traduce, in sede processuale, in un onere a carico del creditore acquirente del credito (cessionario) di provare l'esistenza del credito nel momento in cui cerca di riscuotere il debito e se il cessionario del credito al momento della cessione non è stato così prudente da farsi consegnare al momento della cessione del credito anche il contratto da cui deriva il credito (contratto che potrebbe anche non avere forma scritta).
Resta da comprendere se dal meccanismo della cessione del credito esiste un qualche elemento che può agevolare il creditore cessionario nell'adempimento dell'onere di provare l'esistenza del credito. Ci si riferisce in particolare all'art. 1264 c.c. secondo il quale "la cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto quando questi l'ha accettata o quando gli è stata notificata", in altri termini, questo meccanismo previsto dal legislatore ha solo il fine rendere edotto il debitore della cessione (al fine di evitare pagamenti a soggetti non più legittimati), oppure dal comportamento del debitore previsto dal meccanismo del codice è possibile dedurre qualche elemento relativo alla prova dell'esistenza del credito ?
Si potrebbe, ad esempio, sostenere che se il creditore cessionario notifica (tramite ufficiale giudiziario) la cessione del credito al debitore e il debitore non contesta il credito, la mancata contestazione equivale ad una accettazione tacita della cessione e, quindi, ci sarebbe un riconoscimento del debito.
Quindi, per poter valutare se è possibile seguire tale ricostruzione occorre valutare la funzione della notifica della cessione del credito e la natura giuridica dell'accettazione (espressa o tacita) della cessione da parte del creditore.
Quanto alla natura della notifica della cessione del credito, la giurisprudenza ritiene che la notifica prevista dall'art. 1264 c.c. svolga solo la funzione di escludere l'efficacia liberatoria del pagamento eventualmente effettuato in buona fede dal debitore ceduto al cedente anziché al cessionario, e non valga ad esonerare quest'ultimo dall'onere di provare il credito. In altri termini, la notifica rientra nell'ambito dei mezzi di opponibilità ai terzi di determinati fatti.
Una volta effettuata la notifica della cessione non è possibile neppure possibile sostenere che il debitore non avendo contestato il credito (dopo la notifica) ha accettato (tacitamente) e riconosciuto (tacitamente) l'esistenza del credito. In quanto, da un lato, il debitore ceduto, pur se edotto della cessione, non viola il principio di buona fede nei confronti del cessionario se non contesta il credito, (in altri termini, il debitore ceduto non ha obbligo di contestare il debito), del resto, l'obbligo di diligenza di cui all'art. 1176 c.c. è imposto al debitore solo nell'adempimento della prestazione, mentre non può essere esteso sino ad includere l'informazione dettagliata delle ragioni del rifiuto di adempiere.
Né dal silenzio del debitore può costituire conferma dell'esistenza del debito, perché per poter dare al silenzio un tale significato è necessario un'intesa tra le parti, mentre il debitore nell'ambito della cessione del credito è estraneo alla cessione, di modo che è onere del cessionario provare l'esistenza e l'ammontare del credito, cioè dal silenzio non si può dedurre (o presumere) un riconoscimento del debito.
Inoltre, l'accettazione espressa della cessione del credito (come l'accettazione tacita) non è una ricognizione del debito (espressa o tacita).
L'accettazione della cessione da parte del debitore ceduto è una dichiarazione di scienza priva di contenuto negoziale e non vale in sé quale ricognizione (espressa o tacita) del debito.
Cass., civ. sez. III, del 18 febbraio 2016, n. 3184 in pdf
