Il sistema di tutela dell'incapace
Nell'ambito civile l'incapacità è tutelata, in primo luogo, da un limite uguale per tutti e relativo alla maggiore èta (18 anni), infatti, per legge tutti i soggetti minori di anni 18 sono considerati (dalla legge) incapaci; dopo aver raggiunto la maggiore età, il soggetto si presume ex lege capace e per eliminare la capacità è necessario un procedimento giudiziario (formale) che accerti l'incapacità giungendo la nomina di un amministratore di sostegno oppure ad un curatore (per l'inabilitato) o al tutore per l'interdetto.
Naturalmente, il legislatore è consapevole che possono sussistere delle situazioni di incapacità temporanee (es. soggetto ubbriaco) che determinano una situazione di incapacità momentanea, ma che potrebbe sparire durante il tempo necessario ad ottenere un provvedimento giudiziale sull'incapacità, ma questo non elimina la necessità di fornire una tutela al soggetto. Ecco, quindi, che è stato previsto l'art. 428 cc (incapacità naturale).
La sanzione prevista in sede civile per un atto compiuto dall'incapace è l'annullabilità.
La rilevanza dell'incapacità in sede penale (la circonvenzione di incapace 643 cp)
Il sistema di tutela dell'incapace ha rilievo anche in sede penale, infatti, il reato di la circonvenzione di incapace (643 cp) presuppone il compimento di un atto dannoso da parte di una persona minore oppure di un soggetto maggiorenne che si trovi in una stato d'infermità o deficienza psichica (anche se non interdetto o inabilitato).
La ratio dell'art. 643 cp viene individuata ex 643 cp più che nella tutela dell'incapacità in sè e per sè considerata, nella tutela dell'autonomia privata e della libera esplicazione dell'attività negoziale delle persone in stato di menomazione psichica.
Oltre la sanzione penale, nell'ambito civile l'atto (contratto) stipulato per effetto della consumazione di un reato (come ad esempio quello di circonvenzione d'incapace ex 643 cp) è nullo ex art. 1418 cc per contrasto con norma imperativa, giacché va ravvisata una violazione di disposizioni di ordine pubblico in ragione delle esigenze di interesse collettivo sottese alla tutela penale, trascendenti quelle di mera salvaguardia patrimoniale dei singoli contraenti perseguite dalla disciplina sulla annullabilità dei contratti.
In poche parole, la circonvenzione d'incapace deve annoverarsi tra le norme imperative la cui violazione comporta, ai sensi dell'art. 1418 cod. civ., oltre alla sanzione penale, la nullità del contratto concluso in spregio della medesima.
Le differenze tra l'art. 428 cc (incapacità naturale) e l'art. 643 cp (circonvenzione di incapace)
In qualche modo sia l'art 428 cc sia l'art. 643 cp fanno riferimento all'incapacità resta da verificare se sussistono (e quali sono) le differenze tra i due articoli.
Sulla questione si può affermare che l'annullamento previsto dall'art. 428 c.c. e la fattispecie di reato prevista dall'art. 643 c.p. hanno presupposti differenti, in quanto mentre il presupposto operativo dell'art. 428 c.c. richiede l'accertamento di una condizione espressamente qualificata di incapacità di intendere e di volere, ai fini dell'art. 643 cp è, invece, sufficiente che l'autore dell'atto versi in una situazione soggettiva di fragilità psichica derivante dall'età, dall'insorgenza o dall'aggravamento di una patologia neurologica o psichiatrica anche connessa a tali fattori o dovuta ad altri fattori che consenta all'altrui opera di suggestione ed induzione di privare il singolo soggetto del proprio potere di autodeterminazione, di critica e di giudizio.
Proprio perché l'art. 643 cp non richiede una incapacità di intendere e volere, ma richiede solo una situazione di debolezza psichica (ovviamente del soggetto maggiorenne) il rapporto tra l'art. 643 cp e 428 cc può essere descritto osservando che lo "stato d'infermità o deficienza psichica", di cui all'art. 643 cp, non costituisce un maius rispetto allo stato d'incapacità di intendere o di volere di cui all'art. 428 cc, ma costituisce un minus.
Il procedimento penale non necessario per ottenere la nullità del contratto ex art. 643 cp
Resta da chiedersi se per ottenere la nullità del contratto stipulato in seguito ad una circonvenzione dell'incapace è necessario avere un procedimento penale che accerta l'esistenza del reato.
Infatti, si potrebbe sostenere che poiché la configurabilità del reato di cui all'art. 643 cp è richiesto che l'agente tenga un comportamento attivo idoneo ad influire sulla debole volontà del soggetto passivo, è necessario che l'accertamento dello comportamento presuppone una valutazione giuridica di carattere penale da svolgersi in sede penale, con le relative garanzie processuali.
In realtà, a seguito della introduzione del nuovo testo dell'art. 295 cpc, (legge n. 353 del 1990), deve ritenersi non più operativo il riferimento all'art. 3 del cpp (abrogato), con la conseguenza che, al principio della unità della giurisdizione e della prevalenza del giudizio penale sul civile, si è sostituito quello della autonomia e separazione tra i giudizi.
Di conseguenza, ai fini della declaratoria di nullità ex art. 643 cp dell'atto dispositivo a contenuto patrimoniale, il giudice civile sia tenuto, ed al tempo stesso abilitato, ad accertare incidenter tantum l'effettiva sussistenza del reato, in tutti i suoi elementi costitutivi, incluso quello soggettivo.
Inoltre, il giudicato formatosi sull'insussistenza dell'incapacità naturale richiesta per l'annullamento contrattuale ex art. 428 c.c. è inopponibile nel giudizio volto a far dichiarare la nullità del medesimo contratto per circonvenzione di incapace
Cass. civ. sez. II del 20 marzo 2017 n 7081
