L’articolo 38 della legge del 27.07.1978 n. 392 (diritto di prelazione) in presenza di una locazione ad uso commerciale prevede che “Nel caso in cui il locatore intenda trasferire a titolo oneroso l’immobile locato, deve darne comunicazione al conduttore con atto notificato a mezzo di ufficiale giudiziario. Nella comunicazione devono essere indicati il corrispettivo, da quantificare in ogni caso in denaro, le altre condizioni alle quali la compravendita dovrebbe essere conclusa e l’invito ad esercitare o meno il diritto di prelazione. Il conduttore deve esercitare il diritto di prelazione entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione della comunicazione, con atto notificato al proprietario a mezzo di ufficiale giudiziario, offrendo condizioni uguali a quelle comunicategli“, dalla lettura della norma risulta che la prelazione è riconosciuta in caso di trasferimento a titolo oneroso (di conseguenza non si applica ai trasferimenti a titolo gratuito).
Il procedimento indicato nell'art. 38 è lo schema tipico con il quale il conduttore ad uso commerciale dovrebbe essere messo in grado di esercitare la prelazione, però, può capitare che il proprietario non informi l'inquilino della vendita (oppure, può capitare che il proprietario proceda alla vendita prima che siano decorsi i 60 giorni indicati nell'art. 38 legge 27.07.1978 n.392). In queste situazioni, il conduttore, non ha più a sua disposizione il diritto di prelazione (cioè il diritto di essere preferito in caso di vendita), in quanto la vendita del bene impedisce l'esercizio della prelazione.
Il legislatore, per non rendere inutile il diritto di prelazione del conduttore, fornisce al conduttore il diritto di riscatto, cioè il diritto di sostituire l'acquirente del bene nel contratto di vendita (rendendo, così reale la tutela del diritto di prelazione). In questo modo, viene rafforzato e protetto il diritto di prelazione contro eventuali inadempimenti del proprietario.
Il diritto di riscatto, di fatto, rende inutile il trasferimento del bene attuato al solo fine di aggirare la prelazione o di impedire l'esercizio del diritto di prelazione. Di fatto, il riscatto, il una forma di protezione per la violazione del diritto di prelazione. Il diritto di riscatto è attribuito solo al prelazionario e, di solito, è presente in tutte le prelazioni legali, cioè imposte dal legislatore ( si è usata la locuzione "di solito" in quanto potrebbero esserci delle prelazioni legali che non prevedono il riscatto).
Il diritto di riscatto, cioè la dichiarazione con la quale il prelazionario (il conduttore nel caso di prelazione ad uso commerciale) dichiara di voler sostituire l'acquirente del bene nel contratto di vendita, (avente ad oggetto il bene locato), può essere effettuata con un atto stragiudiziale (prima dell'inizio del procedimento giudiziario) firmato dal conduttore oppure può essere contenuto direttamente nell'atto di citazione (firmato anche dal conduttore). Qualche problema potrebbe sorgere in presenza di un atto di citazione non firmato anche dal conduttore e non preceduto dalla dichiarazione di riscatto stragiudiziale.
E' opportuno chiarire che il procedimento giudiziale di riscatto ha solo la funzione di confermare che l'esercizio del diritto di riscatto è stato esercitato in modo corretto. Quindi, l'esercizio del diritto di riscatto (effettuato con atto stragiudiziale) inviato all'acquirente e al venditore, è già sufficiente per produrre l'effetto della sostituzione del conduttore all'acquirente, il successivo giudizio serve solo ad confermare che il conduttore ha correttamente seguito la procedura.
Come si è detto, può capitare che l'atto di citazione, per la convalida dell'esercizio del diritto di riscatto, non sia preceduto dalla dichiarazione stragiudiziale di riscatto. In queste ipotesi, non sussistono problemi se l'atto di citazione è sottoscritto anche dal conduttore, in quanto, di fatto, il conduttore esercita il diritto di riscatto direttamente con l'atto di citazione e fa propria la dichiarazione di riscatto contenuta nell'atto di citazione.
Però, può anche capitare che l'atto di citazione non sia sottoscritto anche da conduttore, allora, in questo caso, per valutare se l'atto di citazione è idoneo a sostituire la dichiarazione stragiudiziale di riscatto, occorre esaminare la procura a margine o in calce all'atto di citazione, infatti, se la procura è una semplice procura alle liti, allora, l'atto di citazione non è idoneo a sostituire l'atto stragiudiziale di riscatto del conduttore. Se, invece, la procura contiene anche la dichiarazione di riscatto (trasformandosi da procura alle liti in procura ad negotia) e la procura è sottoscritta dal conduttore, l'atto di citazione è idoneo a sostituire la dichiarazione stragiudiziale di riscatto.
Cass. civ. sez. III, 9 aprile 2014 n. 8264 in pdf
